Góp ý xây dựng nghị định quy định chi tiết về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

ăn chặn việc áp
dụng quy định này, tránh rắc rối do có nhiều
chủ nợ đòi có quyền ưu tiên đối với tài sản
bảo đảm. Đặc biệt, trong trường hợp tài sản
bảo đảm được đăng ký thì chủ nợ có bảo đảm
giữ bản chính giấy chứng nhận đăng ký với
nhiều kỳ vọng6: bên bảo đảm không có điều
kiện để tiếp tục dùng tài sản đó bảo đảm
nghĩa vụ khác, do... không xuất trình được
bản chính giấy chứng nhận đăng ký; trong
trường hợp có yêu cầu xử lý tài sản để thanh
toán nhiều món nợ, thì việc nắm giữ giấy
chứng nhận đăng ký cho phép chủ nợ giữ lợi
thế trong việc nhận tiền thanh toán;... 
- Hình thức xác lập giao dịch bảo đảm:
Trên nguyên tắc, hợp đồng bảo đảm được
xác lập theo luật chung. Tuy nhiên, bảo đảm
nghĩa vụ là một giao dịch quan trọng và có
thể gây nhiều rủi ro cho bên bảo đảm. Bởi
vậy, cần có quy định chặt chẽ về hình thức
xác lập giao dịch để bên bảo đảm có thể có
được sự cảnh báo về tính chất, tầm quan
trọng của giao dịch được xác lập; từ đó, có
sự chuẩn bị cần thiết để quản lý rủi ro. Ví dụ,
ở Pháp, bên bảo lãnh phải tự ghi một câu gì
đó thể hiện sự nhận thức đầy đủ về tính chất
6 Tình trạng “ám thị” của giấy chứng nhận chi phối cả suy nghĩ của người làm luật. Bởi vậy, trong BLDS có
các quy định về việc giao giấy tờ cho bên nhận bảo đảm không chỉ như một cách xác nhận quan hệ bảo đảm
mà còn như một cách bảo đảm an toàn tương tự như cầm giữ tài sản (xem ví dụ như khoản 1 Điều 320
BLDS): một khi giấy chứng nhận đăng ký tài sản được bên nhận bảo đảm nắm giữ, thì quyền sở hữu tài sản
không thể được chuyển dịch. 
Số 24 (424) - T12/202026
NGHIÊN CỨU
LẬP PHÁP
THỰC TIỄN PHÁP LUẬT
của quan hệ, trước khi đặt bút ký vào hợp
đồng bảo lãnh7. 
- Quyền truy đòi: Quyền truy đòi được
ghi nhận trong BLDS như là một phần hiệu
lực đối kháng của biện pháp bảo đảm trong
quan hệ với người thứ ba. Tuy nhiên, BLDS
năm 2015 không làm rõ nội dung của quyền.
Hiện nay, có hai cách hiểu rất phổ biến về
quyền truy đòi: thứ nhất, quyền truy đòi là
quyền yêu cầu tuyên bố vô hiệu đối với giao
dịch chuyển nhượng tài sản bảo đảm với lý
do giao dịch được xác lập mà không có sự
đồng ý của chủ nợ nhận bảo đảm8; thứ hai,
quyền truy đòi là quyền yêu cầu người đang
nắm giữ tài sản giao trả tài sản để trở về tình
trạng ban đầu. Tuy nhiên, dưới góc độ khoa
học luật, hai cách hiểu này đều chưa đúng
với bản chất của quyền. Ở đây, điều cần nhấn
mạnh là quyền truy đòi không hề bao hàm
quyền phủ nhận quyền của chủ thể khác đối
với tài sản. Chủ thể quyền truy đòi xuất hiện
trước người nắm giữ tài sản và thực hiện
quyền của mình mà không bận tâm đến
quyền, đến tư cách của người nắm giữ tài sản
trong mối quan hệ với tài sản đó. Nói cách
khác, quyền truy đòi mở ra hành lang để chủ
nợ theo đuổi tài sản trong quá trình lưu thông
và khẳng định quyền của chủ nợ có bảo đảm,
chứ không được sử dụng để tấn công, phủ
định quyền của chủ thể khác đối với tài sản
đó. Về phần mình, chủ thể nắm giữ tài sản
phải tôn trọng quyền của chủ nợ có bảo đảm. 
Với quyền truy đòi, biện pháp bảo đảm
nghĩa vụ không gây cản trở đối với sự lưu
thông của tài sản trong khuôn khổ thực hiện
các quyền của chủ sở hữu đối với tài sản, đặc
biệt là quyền định đoạt. Chủ sở hữu có
quyền chuyển nhượng tài sản; người nhận
chuyển nhượng phải biết về tình trạng pháp
lý của tài sản và phải tự mình xây dựng đối
sách hợp pháp để quản lý rủi ro. 
Trong luật của Pháp, quyền truy đòi
(droit de suite) của chủ nợ có bảo đảm đối
vật là quyền cho phép chủ nợ thực hiện các
quyền được luật thừa nhận cho mình đối với
tài sản bất kể tài sản đang được chủ thể nào
nắm giữ với bất kỳ tư cách nào. Quyền truy
đòi của chủ nợ có bảo đảm chỉ phát sinh
hiệu lực khi nợ có bảo đảm đã đến hạn và
không được trả; do đó, cần triển khai thực
hiện biện pháp bảo đảm để thu hồi nợ. Vấn
đề không có gì đặc biệt trong trường hợp tài
sản đang được chủ nợ có bảo đảm nắm giữ
(như chủ nợ nhận cầm cố) hoặc đang được
bên bảo đảm nắm giữ (như bên thế chấp).
Tuy nhiên, sự việc sẽ rắc rối một khi tài sản
đang nằm trong tay người khác không phải
là một bên trong quan hệ bảo đảm nghĩa vụ;
quyền truy đòi có tác dụng giúp chủ nợ có
bảo đảm giải quyết rắc rối đó. 
- Xử lý tài sản bảo đảm: Theo quy định
của Điều 301 BLDS năm 2015, trường hợp
người đang giữ tài sản không giao tài sản thì
bên nhận bảo đảm có quyền yêu cầu toà án
giải quyết, trừ trường hợp luật liên quan có
quy định khác. Quy định này cho thấy,
quyền truy đòi của chủ nợ có bảo đảm, còn
đối với vấn đề xử lý như thế nào, thì câu trả
lời vẫn phải dựa vào các quy định chung về
bắt buộc trả nợ bằng con đường toà án. 
Ở Pháp, chủ nợ có bảo đảm mà quyền
chủ nợ được ghi nhận trong một chứng thư
công chứng có quyền sử dụng chứng thư đó
như một bản án để yêu cầu tiến hành cưỡng
chế việc thực hiện quyền của chủ nợ9. Chẳng
hạn, trong trường hợp tài sản được thế chấp
và nợ không được trả thì chủ nợ nhận thế
chấp có quyền yêu cầu cơ quan thi hành án
tiến hành cưỡng chế việc xử lý tài sản trong
khuôn khổ thi hành chứng thư công chứng
về thế chấp tài sản. 
Ở Mỹ, luật cho phép chủ nợ có bảo đảm,
trong trường hợp nợ không được trả, thực
hiện việc thu giữ tài sản bảo đảm và xử lý để
thu hồi nợ10. Quyền thu giữ, gọi là self- help
trong luật của Mỹ, được thực hiện trong
7 Ph. Simler và Ph. Delebecque, Droit civil – Les suretés. La publicité foncière, Dalloz, 2009, tr.125 đến 130.
Luật không quy định rõ một hoặc nhiều mẫu câu thể hiện sự ưng thuận. Thực tiễn tự đặt ra những yêu cầu
đối với bên bảo lãnh, tuỳ trường hợp, để được coi là đã thể hiện sự nhận thức đầy đủ của bản thân về tầm
quan trọng của việc mình làm. Ví dụ, bảo lãnh việc trả một số nợ nào đó thì phải ghi “đồng ý bảo lãnh số
nợ ....” sau đó phải ghi nhận giá trị của khoản nợ bằng số và bằng chữ. 
8 Xem Đỗ Văn Đại, Vật quyền bảo đảm: kinh nghiệm nước ngoài cho Việt Nam, Tạp chí Khoa học pháp lý
Việt Nam, số 01 (86)/2015, tr. 57-65. 
9 Xem Ph. Simler và Ph, Delebecque, Droit civil – Les suretés. La publicité foncière, đã dẫn, tr. 355-356.
10 Xem, Nguyễn Ngọc Điện, Quyền tự bảo vệ: điểm mới trong BLDS năm 2015, Tạp chí Nghiên cứu lập
pháp số 1+2 (333+334), 2017.
27Số 24 (424) - T12/2020
NGHIÊN CỨU
LẬP PHÁP
THỰC TIỄN PHÁP LUẬT
những điều kiện ngặt nghèo và theo thể thức
chặt chẽ, ngăn chặn sự lạm dụng, đặc biệt là
ngăn chặn nguy cơ xung đột dẫn đến bạo
động, mất trật tự. 
4. Về các nội dung khác 
- Xác định tài sản có thể cầm cố
Một khi đã xác định “cầm cố là việc
giao tài sản”, thì việc cầm cố phải có tác
dụng vô hiệu hoá việc sử dụng tài sản của
bên cầm cố. Những tài sản không thể chiếm
hữu được, nghĩa là không thể giao được về
phương diện vật lý, không thể cầm cố. Cụ
thể, không thể cầm cố quyền sở hữu trí tuệ.
Ngay cả trong trường hợp quyền sở hữu trí
tuệ được xác lập bằng cách đăng ký theo quy
định của pháp luật, như trường hợp một số
quyền sở hữu công nghiệp và chủ sở hữu
giao bản chính giấy chứng nhận đăng ký
quyền sở hữu cho chủ nợ để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ. 
- Tài sản có thể bảo lưu quyền sở hữu
BLDS năm 2015 không xác định rõ loại
tài sản nào có thể bảo lưu quyền sở hữu. Tuy
nhiên, qua các điều luật liên quan, đặc biệt
là Điều 333 về quyền và nghĩa vụ của bên
mua tài sản, có thể thừa nhận rằng khi xây
dựng chế định bảo lưu quyền sở hữu, người
làm luật quan tâm đến tài sản hữu hình và
sau khi được chuyển giao cho bên mua thì
trở thành tài sản đặc định trong sản nghiệp
của bên mua. Về mặt lý thuyết, bảo lưu
quyền sở hữu có thể được xác lập đối với bất
kỳ tài sản nào, kể cả tài sản vô hình, vật cùng
loại. Điều quan trọng, để việc bảo lưu quyền
sở hữu thể hiện được tác dụng bảo đảm
nghĩa vụ, là tài sản mà quyền sở hữu được
bảo lưu còn hiện hữu trong sản nghiệp của
bên bảo đảm ở thời điểm cần thực hiện
quyền của chủ nợ có bảo đảm. Ngay cả trong
trường hợp, nếu tài sản được chuyển nhượng
cho người khác, thì chủ nợ có bảo đảm được
thực hiện quyền truy đòi trong chừng mực
tài sản còn nhận diện được, trừ trường hợp
cần bảo vệ người thứ ba ngay tình. Chủ nợ
có bảo đảm cũng có quyền yêu cầu bên bảo
đảm hoàn trả tài sản bằng giá trị và bồi
thường thiệt hại, nếu có. Trong trường hợp
tài sản mà quyền sở hữu được bảo lưu bị tiêu
huỷ, thì nên thừa nhận rằng chủ nợ có bảo
đảm có quyền thực hiện các quyền của chủ
nợ có bảo đảm đối với số tiền bồi thường do
tổ chức bảo hiểm chi trả. 
- Quyền ưu tiên lấy trước của một số chủ
nợ
Nhiều trường hợp, một số chủ nợ đòi
quyền được thanh toán ưu tiên từ tiền bán tài
sản bảo đảm trước cả chủ nợ có bảo đảm với
lý do có phần tài sản của mình trong tài sản
bảo đảm. Ví dụ, bên bán vật liệu xây dựng
đòi được ưu tiên lấy trước chủ nợ nhận thế
chấp đối với nhà ở được thế chấp với lý do
nhà được xây dựng bằng vật liệu do bên này
cung cấp. Trong khoa học luật, yêu cầu của
bên bán vật liệu xây dựng trong trường hợp
này được gọi là yêu cầu có quyền ưu tiên lấy
trước (privilege). Quyền ưu tiên lấy trước
được thừa nhận cho một số chủ nợ không có
bảo đảm, cho phép chủ nợ được xếp ưu tiên
trong thứ tự nhận tiền thanh toán trước cả
chủ nợ có bảo đảm đối vật. Tuy nhiên, để
tránh sự đòi hỏi tuỳ tiện, pháp luật thường
lập sẵn danh sách quyền ưu tiên lấy trước để
toà án áp dụng, mà không giao cho toà án
xem xét tuỳ theo trường hợp. Hơn nữa, việc
thừa nhận quyền ưu tiên lấy trước phải được
thực hiện trên cơ sở xem xét tính hợp lý.
Bên bán vật liệu xây dựng có quyền huỷ bỏ
hợp đồng để lấy lại vật liệu, nếu còn nguyên
vẹn bằng hiện vật, hoặc nhận lại tiền hay vật
liệu thay thế; nhưng một khi vật liệu đã được
chuyển hoá và trở thành tài sản khác thì
không thể thừa nhận quyền ưu tiên lấy trước
trên giá trị của tài sản mới; nếu thừa nhận
quyền ưu tiên cho bên bán vật liệu trong
trường hợp này, thì phải thừa nhận cả quyền
ưu tiên cho bên bán nguyên liệu làm gạch và
cứ như thế sẽ có một loạt chủ nợ ưu tiên xuất
hiện theo dây chuyền vô tận và cuối cùng,
quyền ưu tiên được thừa nhận cho chủ nợ có
bảo đảm trở nên vô nghĩa. 
- Sử dụng tài sản thế chấp
Thông thường tài sản thế chấp để lại cho
bên thế chấp sử dụng. Sẽ không có vấn đề gì
nếu bên thế chấp tự mình sử dụng tài sản
một cách bình thường. Tuy nhiên, nếu bên
thế chấp đem tài sản cho thuê thì cần phân
biệt tuỳ theo thời gian cho thuê dài hay ngắn
so với kỳ hạn trả nợ. Trong trường hợp thời
gian cho thuê quá dài thì có khả năng tài sản
bị xử lý trong tình trạng đang cho thuê:
người nhận chuyển nhượng phải tôn trọng
hợp đồng thuê11. Điều này cũng có nghĩa là
tài sản được xử lý không thể được sử dụng
theo ý riêng của chủ sở hữu. Vì vậy, cần phải
11 Theo Điều 91 Luật Thi hành án dân sự, trường hợp tài sản kê biên đang cho thuê thì người thuê tiếp tục
thuê theo hợp đồng đã giao kết. 
Số 24 (424) - T12/202028
NGHIÊN CỨU
LẬP PHÁP
THỰC TIỄN PHÁP LUẬT
xác định giới hạn rõ ràng, đặc biệt liên quan
đến việc cho thuê, cần xác định thời hạn cho
thuê tối đa để tài sản không bị giảm giá trị
chuyển nhượng do bị ràng buộc vào một hợp
đồng thuê quá dài. 
- Trường hợp chuyển nhượng tài sản thế
chấp
BLDS năm 2015 quy định, bên thế chấp
không được quyền chuyển nhượng tài sản
thế chấp trừ hai trường hợp: 1) Tài sản thế
chấp là hàng hoá luân chuyển; 2) Có sự đồng
ý của bên nhận thế chấp. 
Trong trường hợp thứ hai, cần quy định
rõ như sau:
- Nếu bên nhận thế chấp đồng ý cho
chuyển nhượng và muốn rằng tài sản tiếp tục
được dùng để bảo đảm nghĩa vụ sau khi
chuyển nhượng thì phải làm rõ có điều kiện
bảo đảm nghĩa vụ bằng cách thương lượng
cụ thể với bên nhận chuyển nhượng;
- Nếu bên nhận chuyển nhượng đồng ý
cho chuyển nhượng tài sản bảo đảm mà
không nói gì về số phận của biện pháp bảo
đảm thì việc chuyển nhượng đương nhiên có
tác dụng chấm dứt biện pháp bảo đảm. 
- Xung đột giữa cầm giữ và quyền truy
đòi
Tình huống đặt ra như sau: A nhận tài
sản do B gửi giữ. Tài sản này đã được thế
chấp cho C để vay một số tiền. Do C không
trả được nợ, B yêu cầu A giao tài sản để B
xử lý theo thoả thuận giữa B và C với tư
cách là chủ thể quyền truy đòi. Vấn đề là ở
thời điểm này, A đã có quyền cầm giữ đối
với tài sản để từ chối giao tài sản cho C? 
Theo quy định của khoản 1 Điều 347
BLDS năm 2015, cầm giữ tài sản phát sinh
từ thời điểm đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà
bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực
hiện không đúng nghĩa vụ. Trong ví dụ trên,
thời hạn gửi giữ chưa hết, nghĩa vụ trả phí
gửi giữ chưa đến hạn thực hiện; bởi vậy, A
chưa có quyền cầm giữ. Tuy nhiên, theo quy
định của khoản 2 Điều 347, cầm giữ tài sản
phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ
ba kể từ thời điểm bên cầm giữ chiếm giữ tài
sản. Áp dụng quy định này, thì A lại có
quyền từ chối giao tài sản cho C do đang
nắm giữ tài sản và do đó có quyền cầm giữ
tài sản trong quan hệ với C. 
- Xung đột giữa quyền cầm giữ và quyền
kê biên trong khuôn khổ thi hành án hoặc
phá sản doanh nghiệp
BLDS năm 2015 không giải quyết vấn
đề số phận của quyền cầm giữ trong trường
trường tài sản bị cầm giữ là đối tượng kê
biên trong khuôn khổ thi hành án hoặc phá
sản doanh nghiệp. Trong luật của Pháp1, nếu
tài sản được đem bán trong khuôn khổ thủ
tục phá sản hoặc thủ tục thi hành án, thì
quyền cầm giữ của chủ nợ đối với tài sản
bằng hiện vật sẽ tự động được chuyển sang
quyền được nhận tiền thanh toán từ giá bán
tài sản. Nói cách khác, một khi tài sản được
xử lý theo thủ tục tư pháp và được đem bán,
thì số tiền bán phải được ưu tiên trích để chi
trả cho bên cầm giữ; số còn lại mới được
dùng để trả cho các chủ nợ khác. Quyền đối
với giá trị tài sản cầm giữ được thừa nhận
cho bên cầm giữ là quyền giữ vị trí ưu tiên
áp đảo tất cả các chủ nợ, kể cả chủ nợ có
bảo đảm của chủ sở hữu tài sản. Chúng ta
có thể vận dụng giải pháp này vào thực tiễn
Việt Nam.
- Trường hợp bảo lãnh đối vật
Khoản 3 Điều 336 BLDS năm 2015 quy
định các bên có thể thoả thuận sử dụng biện
pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Chẳng hạn, bên bảo
lãnh cầm cố hoặc thế chấp tài sản thuộc sở
hữu của mình để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh.
Khoa học luật gọi đây là bảo lãnh đối vật.
Vấn đề là trong trường hợp này phạm vi bảo
lãnh được xác định như thế nào? Vấn đề đặc
biệt có ý nghĩa một khi giá trị tài sản cầm cố,
thế chấp nhỏ hơn giá trị của nghĩa vụ được
bảo lãnh. Do bảo lãnh là việc bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ của người khác, việc xác định
phạm vi bảo lãnh, trong trường hợp quy định
của luật và nội dung thoả thuận không rõ,
nên được thực hiện theo hướng có lợi cho
bên bảo lãnh. Trong trường hợp bảo lãnh đối
vật, nếu bên bảo lãnh không chủ động chỉ rõ
phạm vi bảo lãnh nhưng có cầm cố, thế chấp
tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo
lãnh, thì nên thừa nhận rằng giá trị tài sản
cầm cố, thế chấp cũng đồng thời là giới hạn
phạm vi bảo lãnh: nếu đã xử lý tài sản cầm
cố, thế chấp mà nợ được bảo lãnh vẫn chưa
được trả đủ thì bên bảo lãnh vẫn chấm dứt
nghĩa vụ bảo lãnh của mìnhn
12 Xem Ph. Simler và Ph. Delebecque, Droit civil 0 Les suretés. La publicité foncière, đã dẫn, tr. 603.