Trọng tài thương mại quốc tế và vấn đề luật áp dụng

nguyên tắc về loại quy phạm tư pháp quốc gia cụ thể nào. Nguyên tắc này thường chỉ 
tế nào mà hội đồng trọng tài cần phải áp được áp dụng trước những năm 1960. Tuy 
dụng để xác định luật áp dụng đối với nội nhiên, hiện nay, lex loci arbitri vẫn tiếp tục 
dung tranh chấp. được áp dụng tại ít nhất ba trung tâm trọng 
 - Quy phạm tư pháp quốc tế mà trọng tài thuộc phòng thương mại Zürich, phòng 
tài cho là phù hợp nhất thương mại Hunggary và Tòa trọng tài quốc 
 19
 Theo cách thức này, trọng tài phải áp tế Riga . Quy định này cũng tồn tại tại trong 
 một số luật quốc gia như Costa Rica, Cộng 
dụng quy phạm xung đột, nhưng có sự tự 20
do lớn trong việc áp dụng quy phạm xung hòa Séc, Estonia, Malta và Yemen . Ngoài 
đột cụ thể nào để xác định luật áp dụng. ra, một số nước có quy định trọng tài phải áp 
Giải pháp này được quy định trong một số dụng đồng thời các quy phạm xung đột của 
văn kiện quốc tế15 cũng như trong một số các quốc gia có liên quan, so sánh chúng với 
quy tắc tố tụng của một số trung tâm trọng nhau để tìm ra một nguồn luật phù hợp nhất 
tài16. Khi đó vấn đề đặt ra là: thế nào quy để áp dụng đối với nội dung tranh chấp. Đây 
phạm tư pháp quốc tế phù hợp nhất? Liệu có là một quy định đòi hỏi sự cố gắng rất lớn đối 
các phương pháp để xác định quy phạm đó với trọng tài và chỉ thực sự hiệu quả khi mà 
 các quy phạm xung đột quy định giải pháp 
không? Trước đây một số quốc gia quy định 21
trọng tài áp dụng cách thức giải quyết xung giống nhau . 
đột trong pháp luật của nước nơi có trung - Buộc áp dụng quy phạm xung đột 
tâm trọng tài17. Phương pháp này có nhược Cách thức thứ hai này hạn chế sự tự 
điểm lớn bởi nó buộc trọng tài phải áp dụng do lựa chọn của trọng tài vì họ buộc phải 
luật quốc gia nơi có địa điểm trọng tài, trong sử dụng một quy phạm xung đột cụ thể. 
khi trong thực tế địa điểm trọng tài được lựa Đó là trường hợp luật trọng tài Croatia, Ai 
chọn không phải vì các bên muốn lựa chọn Cập, Đức, Nhật Bản, Thụy Sỹ và Thổ Nhĩ 
luật của nước đó mà chỉ bởi sự thuận tiện Kỳ: Luật áp dụng là luật có mối quan hệ 
của các bên mà thôi18. Ngoài ra, bản chất của gắn bó nhất22. Trung tâm trọng tài thương 
trọng tài quốc tế là không chịu sự ràng buộc mại quốc tế thuộc phòng thương mại Milan, 
15. Điều VII(1) Công ước Genève ; Điều 42(1) Công ước ICSID.
16. Điều 33(1), Rules of Procedure of the Inter-American Arbitration Commission.
17. Điều 11. 1 Nghị quyết của Viện pháp luật quốc tế, Phiên họp Amsterdam năm 1957: “Các quy phạm xung 
đột hiện hành của Nước nơi có trung tâm trọng tài cần được phải áp dụng để xác định luật áp dụng đối với nội 
dung của tranh chấp”.
18. Xem: C. Croff, “The Applicable Law in an International Commercial Arbitration: Is it still a Conflict of 
Laws Problem?”, The International Lawyer, Vol. 16, No 1, 1982, p. 625-627.
19. Conférence de Lahaye de droit international privé, Étude de faisabilité sur le choix de la loi applicable dans 
les contrats interrnationaux - Le context de l’arbitrage international, Note établie par Ivana Radi, Document 
préliminaire no 22 C, mars, 2007, Phụ lục 4
20 Conférence de Lahaye de droit international privé, Étude de faisabilité sur le choix de la loi applicable dans 
les contrats interrnationaux - Le context de l’arbitrage international, Note établie par Ivana Radi, Document 
préliminaire no 22 C, mars, 2007, Phụ lục 5.
21. J.G. Frick, Arbitration and Complex International Contracts, Kluwer Law International, 2001, p. 361.
22. Điều 187(1) Luật Tư pháp quốc tế liên bang Thụy Sỹ; Điều 1051(2) Bộ luật Tố tụng dân sự Đức; Điều 
1445(2) Bộ luật Thương mại Mehico; Điều 834(3) Bộ luật Tố tụng dân sự Italy; Điều 39(2) Luật Trọng tài dân 
sự và thương mại Ai Cập.
26 
 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT
Viện trọng tài thương mại Đức và một số cứ mà hội đồng trọng tài phải dựa vào để 
trung tâm trọng tài khác23 cũng quy định xác định sự phù hợp nhất của nguồn luật 
tương tự. Mối quan hệ gắn bó nhất có thể là mà trọng tài lựa chọn áp dụng để giải quyết 
luật của nước nơi bên phải thực hiện nghĩa nội dung tranh chấp. Quy định này trao sự 
vụ chính cư trú, luật nơi giao kết hợp đồng, tự do rất lớn cho trọng tài, nhưng có nhược 
luật nơi thực hiện hợp đồng... Luật của Hoa điểm là làm giảm tính khả đoán của các bên 
Kỳ cũng quy định tương tự: luật áp dụng là khi tham gia kinh doanh, thương mại, bởi 
luật gắn bó nhất24. Sau đó luật đưa ra một họ sẽ không thể đoán định được đâu sẽ là 
danh sách để giới hạn các trường hợp được nguồn luật mà hội đồng trọng tài cho là phù 
cho là có mối quan hệ gắn bó nhất25 mà trọng hợp nhất. Nếu so với phương pháp xung 
tài phải sử dụng để xác định luật áp dụng26. đột; trong đó các bên có khả năng dự báo 
 2.2.2. Phương pháp trực tiếp được, thì rõ ràng đây là một nhược điểm. 
 Tuy nhiên, vẫn phải thấy rằng phương pháp 
 Phương pháp này trao quyền cho hội 
 xung đột cũng không phù hợp với xu thế 
đồng trọng tài xét xử vụ tranh chấp tự mình 
 phát triển của pháp luật trọng tài hiện nay 
xác định luật hoặc các quy tắc pháp luật mà 
 trên thế giới. 
mình cho là phù hợp nhất mà không cần 
dựa vào quy phạm xung đột. Sự hợp lý này 3. Nguyên tắc áp dụng pháp luật trong tố 
không nhất thiết phải được xác định dựa vào tụng trọng tài
các hệ thuộc luật của tư pháp quốc tế (như 3.1. Chứng minh nội dung pháp luật 
luật quốc tịch, luật nơi giao kết, luật nơi thực cần áp dụng
hiện hành vi) hay luật gắn bó nhất27. Pháp Khi các bên, hoặc trọng tài đã xác 
luật Pháp đi theo hướng này và trao quyền định được một nguồn luật để điều chỉnh nội 
rất lớn cho trọng tài (Điều 1496 Bộ luật Tố dung của quan hệ tranh chấp thì vấn đề đặt 
tụng dân sự). Theo pháp luật Pháp, trọng ra là ai, các bên hay trọng tài, có nghĩa vụ 
tài không phải áp dụng các quy phạm xung chứng minh nội dung của nguồn luật đó? 
đột của nước nơi có trụ sở trọng tài, hay của Nếu như trong tố tụng tòa án, nghĩa vụ 
nước nơi có địa điểm trọng tài. Trong thực chứng minh pháp luật nước ngoài đã được 
tế, trọng tài có thể sử dụng quy phạm xung quy định khá rõ ràng tại Điều 481 BLTTDS 
đột nào đó nhưng không có nghĩa vụ nêu năm 2015 thì không phải như vậy đối với 
căn cứ về việc sử dụng quy phạm xung đột tố tụng trọng tài. Luật Trọng tài thương mại 
đó để xác định luật áp dụng. Nhiều nước năm 2010 không có quy định nào về vấn 
khác, trong đó có Việt Nam cũng đi theo đề này. Thông thường, trong luật cũng như 
hướng này. Cụ thể, theo khoản 2 Điều 14 trong thực tiễn xét xử tại rất nhiều nước trên 
Luật Trọng tài thương mại, “nếu các bên thế giới, khi các bên được quyền chọn và 
không có thỏa thuận về luật áp dụng thì Hội đã chọn luật áp dụng thì chính các bên có 
đồng trọng tài quyết định áp dụng pháp luật nghĩa vụ chứng minh nội dung của nguồn 
mà Hội đồng trọng tài cho là phù hợp nhất”. luật đó. Tuy nhiên, chúng tôi cho rằng sẽ là 
Luật không có quy định chi tiết hơn về căn không hợp lý khi buộc các bên chứng minh 
23. Điều 3, Quy tắc tố tụng trọng tài thuộc Phòng thương mại Milan; Điều 23(2) Quy tắc tố tụng trọng tài của 
Viện trọng tài Đức (DIS).
24. Điều 188(1) Law of Contracts, Second Restatement.
25. Điều 188(2) Law of Contracts, Second Restatement.
26. J.G. Frick, Arbitration and Complex International Contracts, Kluwer Law International, 2001, p. 63.
27. J.G. Frick, Arbitration and Complex International Contracts, Kluwer Law International, 2001, p. 79.
 27
NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT
nội dung của nguồn luật áp dụng được xác về nội dung không nằm trong nguồn luật mà 
định bởi hội đồng trọng tài. các bên đã lựa chọn. Tuy nhiên, trong thực tế, 
 3.2. Không áp dụng pháp luật mà các trọng tài thường xuyên phải tính đến các quy 
bên lựa chọn phạm mệnh lệnh bắt buộc của nước nơi phán 
 Chúng ta biết rằng trong tố tụng tòa án, quyết sẽ phải được xin công nhận và cho thi 
 28
tòa án của một quốc gia có thể không áp hành , để đảm bảo phán quyết sẽ không bị 
dụng nguồn luật mà các bên lựa chọn hoặc từ chối công nhận và thi hành theo điều V 
được dẫn chiếu bởi quy phạm xung đột Công ước New York 1958. Tuy nhiên, luật 
khi hậu quả của việc áp dụng pháp luật đó không phải do các bên lựa chọn sẽ thường 
trái với trật tự công (hay các nguyên tắc cơ chỉ được áp dụng đối với một nội dung cụ thể 
bản) của nước mình. Ở Việt Nam, khả năng nào đó của quan hệ dẫn tới tranh chấp. Nói 
loại trừ áp dụng pháp luật nước ngoài này cách khác, luật mà các bên lựa chọn không bị 
được quy định tại điểm a khoản 1 Điều 670 loại bỏ hoàn toàn29. Khi nhận thấy cần phải 
BLDS năm 2015. Tuy nhiên, liệu trọng tài áp dụng một quy phạm mệnh lệnh (và như 
thương mại quốc tế có phải tính đến trật tự vậy không áp dụng toàn bộ luật mà các bên 
công hay không? Luật Trọng tài thương mại đã lựa chọn), trọng tài sẽ gặp một rủi ro liên 
năm 2010 của Việt Nam không có quy định quan đến công đoạn thi hành phán quyết. Cụ 
về vấn đề này. thể, trọng tài là do các bên lựa chọn và chỉ giải 
 Thực tế cho thấy trong đa số các trường quyết những nội dung mà các bên yêu cầu. 
hợp trọng tài sẽ áp dụng luật mà các bên lựa Nói cách khác, trọng tài phải tuân thủ sự lựa 
chọn. Tuy nhiên, về mặt lý thuyết, liệu trọng chọn của các bên, nhưng khi không áp dụng 
tài có thể (và có nên quy định cho phép trọng luật mà các bên lựa chọn thì cũng có nghĩa là 
tài) không áp dụng pháp luật mà các bên đã trọng tài đã không tôn trọng sự lựa chọn của 
lựa chọn mà áp dụng một nguồn luật, hoặc các bên và khi đó, trọng tài có nguy cơ bị coi 
một vài quy định trong nguồn luật của quốc là vi phạm tố tụng30, một trong những căn cứ 
gia khác, vì lý do tôn trọng trật tự công của để phán quyết bị hủy hoặc không được công 
quốc gia này không? Câu hỏi đáng được đặt nhận theo Điều 5 Công ước New York. Mặc 
ra khi mà pháp luật của các quốc gia có liên dù Điều V Công ước New York không quy 
quan đến tranh chấp (đặc biệt nước nơi hợp định minh thị về sự không áp dụng luật mà 
đồng được thực hiện và nước nơi phán quyết các bên đã lựa chọn là căn cứ để không công 
có thể sẽ phải được xin công nhận và thi nhận phán quyết, nhưng một bên có thể viện 
hành) có những quy định mệnh lệnh áp dụng dẫn các quy định liên quan đến trường hợp 
bắt buộc. Đúng là trọng tài không có một hệ hội đồng trọng tài vượt quá thẩm quyền hoặc 
thống luật nội dung để dựa vào, hoặc để tuân vi phạm tố tụng31. Trong thực tiễn có thể xảy 
thủ, trừ các quy định về tố tụng, và như vậy ra các trường hợp sau: các bên đã lựa chọn 
không phải tuân thủ các quy phạm mệnh lệnh luật áp dụng để giải quyết tranh chấp của 
28. G. Cordero Moss, "Can an Arbitral Tribunal disregard the Choice of Law made by the Parties?", 
Stockholm International Arbitration Review, Vol. 1, 2005, p. 15.
29. Conférence de Lahaye de droit international privé, Document préliminaire No 22 B, « Étude de Faisabilité 
sur la loi applicable dans les contrats internationaux – Aperçu et analyse des instruments existants » (partie III 
B 9, « Restrictions des clauses de choix de loi résultant du droit public », p. 13).
30. Art. V(2)b de la Convention des Nations Unies du 10 juin 1958 sur la reconnaissance et l’exécution des 
sentences arbitrales étrangères (Convention de New York) ; art. 36(2)b)(ii) de la Loi type CNUDCI ; N. Voser, 
supra note 12, p. 332-337.
31. J.G. Frick, Arbitration and Complex International Contracts, Kluwer Law International, 2001, p. 130-136.
28 
 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT
mình là luật nước X, nhưng trọng tài thấy điều chỉnh năng lực của các bên tham gia 
nhất thiết phải áp dụng một số quy định của ký kết thỏa thuận trọng tài là luật quốc tịch, 
pháp luật nước Y và vì vậy trọng tài đã áp còn luật điều chỉnh đối tượng của thỏa thuận 
dụng pháp luật của nước Y. Khi đó việc áp (loại tranh chấp có thể giải quyết được bằng 
dụng pháp luật nước Y có thể sẽ bị coi là lạm phương thức trọng tài) là luật của nước nơi 
quyền hoặc vi phạm tố tụng. Trường hợp thứ có địa điểm trọng tài.
hai, cũng với tình huống trên, trọng tài quyết 
định áp dụng pháp luật nước X như các bên Thứ hai, quy định rõ hơn nguồn luật 
đã lựa chọn (và như vậy tuân thủ hoàn toàn áp dụng do trọng tài tự mình xác định trong 
quyền tự quyết của các bên), và không áp trường hợp các bên đã không lựa chọn pháp 
dụng pháp luật của nước Y, mặc dù thấy luật áp dụng. Cụ thể, pháp luật Việt Nam 
cần phải áp dụng pháp luật nước Y. Khi đó, nên có quy định về nguyên tắc xác định luật. 
phán quyết của trọng tài có nguy cơ sẽ không Nguyên tắc đó chính là luật có mối quan 
được công nhận và cho thi hành vì lý do trái hệ gắn bó nhất, bởi yêu cầu về sự gắn bó 
với trật tự công của nước Y. nhất của nguồn luật mà trọng tài sẽ áp dụng 
 Theo một nghiên cứu so sánh luật học, để giải quyết tranh chấp sẽ buộc trọng tài 
trong thực tiễn, khi rơi vào tình huống như không áp dụng một nguồn luật bất kỳ theo 
vậy, nhiều hội đồng trọng tài vẫn sẽ áp dụng sở thích của riêng mình. Tuy nhiên, trọng 
pháp luật của nước Y nhưng trước đó giải tài sẽ vẫn có toàn quyền xác định thế nào 
thích cho các bên về sự cần thiết áp dụng là nguồn luật có mối quan hệ gắn bó nhất 
pháp luật của nước này và thường không với quan hệ gây tranh chấp. Đó có thể là 
 32
vấp phải sự phản đối của các bên (và khi luật nước người bán đối với hợp đồng mua 
đó sẽ không trở thành căn cứ để phán quyết bán hàng hóa quốc tế, nhưng cũng có thể 
không được công nhận và cho thi hành). là luật nước nơi hợp đồng được thực hiện. 
4. Kết luận và khuyến nghị Quy định như vậy vẫn đảm bảo được tính 
 Pháp luật trọng tài thương mại của Việt mềm dẻo của trọng tài, nhưng vẫn thỏa mãn 
Nam dường như mới chỉ quan tâm đến trọng được nhu cầu của các bên về tính khả đoán 
tài trong nước, chưa dành sự chú ý thích về luật áp dụng.
đáng đối với trọng tài thương mại quốc tế. 
 Thứ ba, pháp luật trọng tài của Việt 
Trên cơ sở phân tích pháp luật trọng tài Việt 
Nam, đối sánh với một số văn kiện quốc tế, Nam nên có quy định về không áp dụng 
pháp luật trọng tài ở một số quốc gia, cũng pháp luật của nước mà các bên lựa chọn khi 
như thực tiễn xét xử, chúng tôi khuyến nghị hội đồng trọng tài xét xử tranh chấp nhận 
Việt Nam cần hoàn thiện pháp luật trọng tài thấy cần áp dụng quy phạm mệnh lệnh của 
thương mại theo hướng hội nhập hơn, tính một nước khác, đặc biệt là quy phạm mệnh 
đến nhiều hơn tính chất quốc tế của trọng lệnh của nước nơi phán quyết cần được 
trọng tài thương mại. Cụ thể: công nhận và thi hành. Trong trường hợp 
 Thứ nhất, đối với thỏa thuận trọng tài như vậy, việc không áp dụng pháp luật nước 
thương mại quốc tế, pháp luật Việt Nam nên ngoài mà các bên đã lựa chọn không trở 
có quy định rõ về nguồn luật điều chỉnh sự thành căn cứ để hủy, hoặc không công nhận 
hợp pháp của thỏa thuận này. Cụ thể, luật phán quyết trọng tài 
32. Conférence de Lahaye de droit international privé, Étude de faisabilité sur le choix de la loi applicable dans 
les contrats interrnationaux – Le context de l’arbitrage international, Note établie par Ivana Radi, Document 
préliminaire no 22 C, mars, 2007. 
 29