Thực tiễn và thách thức trong chuyển hóa pháp luật tại Việt Nam: Chia sẻ kinh nghiệm của liên minh châu Âu (Phần 2)

y định liên quan tới bảo hộ 
đầu tư nước ngoài, bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ và bảo vệ cạnh tranh, 
chống độc quyền trên thị trường. Luật Cạnh tranh năm 2004 (với nhiều 
nét dáng dấp mô phỏng mô hình kiểm soát cạnh tranh kiểu châu Âu và 
Hoa Kỳ), Luật sở hữu trí tuệ năm 2005, Luật Đầu tư năm 2005 là những 
sản phẩm như vậy. Việc cam kết minh bạch hóa hệ thống pháp luật khi 
Việt Nam gia nhập WTO (năm 2007) cũng là một trong những yếu tố 
tác động trực tiếp để Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 
2008 đưa ra quy định về công khai và đăng tải dự thảo văn bản quy 
phạm pháp luật (do các cơ quan trung ương ban hành) trên Internet 
trong thời gian lên tới 60 ngày trước khi các cơ quan có thẩm quyền ra 
quyết định về việc ban hành hay không ban hành văn bản ấy.
Bên cạnh đó, khi Việt Nam đã ký kết hoặc gia nhập các điều ước quốc 
tế, nghĩa vụ tôn trọng các cam kết quốc tế (pacta sunt servanda) cũng 
thường đi tới việc nội luật hóa các cam kết quốc tế của Việt Nam. Đó 
cũng là một trong những con đường để việc du nhập pháp luật nước 
ngoài hoặc các chuẩn mực quốc tế vào hệ thống pháp luật Việt Nam. 
262
Chẳng hạn, trong lần sửa đổi, bổ sung Hiến pháp vừa qua, nhiều quy 
định của Công ước quốc tế về các quyền dân sự và chính trị năm 1966 
(Việt Nam gia nhập từ năm 1982) đã được thể hiện trong các quy định 
về quyền con người trong Hiến pháp năm 2013. Chẳng hạn Khoản 1 
Điều 6 Công ước này có quy định “Mọi người đều có quyền cố hữu là 
được sống. Quyền này phải được pháp luật bảo vệ. Không ai có thể bị 
tước mạng sống một cách tuỳ tiện.” Tinh thần ấy đã được Điều 19 Hiến 
pháp năm 2013 thể hiện như sau “Mọi người có quyền sống. Tính mạng 
con người được pháp luật bảo hộ. Không ai bị tước đoạt tính mạng trái 
luật.” Điều 7 của Công ước nói trên quy định “Không ai có thể bị tra tấn, 
đối xử hoặc trừng phạt một cách tàn ác, vô nhân đạo hoặc hạ thấp nhân 
phẩm. Đặc biệt, không ai có thể bị sử dụng để làm thí nghiệm y học hoặc 
khoa học mà không có sự đồng ý tự nguyện của người đó.”20 Tinh thần 
của quy định ấy đã được thể hiện trong Điều 20 Hiến pháp năm 2013 
như sau “Mọi người có quyền bất khả xâm phạm về thân thể, được pháp 
luật bảo hộ về sức khoẻ, danh dự và nhân phẩm; không bị tra tấn, bạo 
lực, truy bức, nhục hình hay bất kỳ hình thức đối xử nào khác xâm phạm 
thân thể, sức khỏe, xúc phạm danh dự, nhân phẩm... Việc thử nghiệm 
y học, dược học, khoa học hay bất kỳ hình thức thử nghiệm nào khác 
trên cơ thể người phải có sự đồng ý của người được thử nghiệm.” v.v. 
Bản thân tôi đã đọc nhiều tờ trình dự án Luật trong đó cơ quan trình 
dự án luật đã nêu rõ một trong những lý do phải bổ sung các quy định 
mới hoặc sửa đổi, bổ sung Luật cũ là nhằm bảo đảm sự tương thích của 
pháp luật Việt Nam với các điều ước quốc tế.
Như vậy, có thể khái quát lại, việc du nhập pháp luật nước ngoài hoặc 
các chuẩn mực pháp lý vốn đã tồn tại ở ngoài lãnh thổ Việt Nam vào 
20 < h t t p : / / h c r c . h c m u l a w . e d u . v n / i n d e x . p h p ? o p t i o n = c o m _
content&view=article&id=11:cong-c-quc-t-v-cac-quyn-dan-s-chinh-tr-
1966&catid=6:b-lut-nhan-quyn-quc-t&Itemid=20>
263
Thực tiễn và thách thức trong chuyển hóa pháp luật tại Việt Nam: Chia sẻ kinh nghiệm của Liên minh châu Âu
Challenges and practices of legal transplants in Viet Nam: Sharing European experiences
hệ thống pháp luật Việt Nam là hiện tượng có thực. Việc tiếp nhận 
pháp luật ấy được thực hiện bằng nhiều phương thức khác nhau như 
bằng sự chủ động học hỏi của những người, những cơ quan có thẩm 
quyền của Việt Nam (có hoặc không có sự hỗ trợ về kỹ thuật của các 
dự án hợp tác quốc tế) hoặc bằng việc nội luật hóa các cam kết quốc 
tế mà Việt Nam đã ký kết hoặc gia nhập. Tuy nhiên, theo quan sát của 
cá nhân tôi, sự du nhập như vậy, trước hết là do nhu cầu nội tại từ quá 
trình cải cách, đổi mới của đất nước ta, xuất phát từ lợi ích của Việt 
Nam và được thực hiện ở tâm thế “chủ động”.
II. CƠ SỞ THỰC TIỄN CỦA VIỆC TIẾP NHẬN PHÁP LUẬT 
NƯỚC NGOÀI Ở VIỆT NAM 
Chúng ta hay được nghe nói, sự nghiệp đổi mới ở nước ta, dù là đổi 
mới về kinh tế hay pháp lý, thì cũng được xem là hiện tượng chưa có 
tiền lệ trong lịch sử. Nói chưa có tiền lệ, tức là nhấn mạnh tới tính 
“mới” của nó. Sau 3 thập niên đổi mới, chúng ta có thể thấy một bước 
tiến dài trong tư duy chỉ đạo phát triển kinh tế và tư duy quản trị quốc 
gia của giới lãnh đạo nước ta. Điều đó thể hiện rõ nét trong việc chuyển 
đổi mô hình phát triển kinh tế và mô hình quản trị nhà nước như bản 
mô tả dưới đây:
Trước đổi mới Hiện tại 
(sau 30 năm đổi mới)
Mô hình 
kinh tế
Kế hoạch hóa tập 
trung (công hữu về 
tư liệu sản xuất)
Kinh tế thị trường định 
hướng XHCN (đa dạng các 
hình thức sở hữu, hình thức 
tổ chức kinh doanh v.v.)
Mô hình quản 
trị nhà nước
Nhà nước chuyên 
chính vô sản
Nhà nước pháp quyền XHCN
264
Xét về tổng thể, mô hình kinh tế Việt Nam là kinh tế thị trường định 
hướng XHCN đúng là chưa từng tồn tại ở Việt Nam trong lịch sử. Xem 
trong các tài liệu quốc tế mà tôi tiếp cận được thì cũng chưa từng tồn 
tại mô hình nền kinh tế thị trường định hướng XHCN. Ở Trung Quốc, 
người ta xây dựng nền kinh tế thị trường XHCN (và được hiểu như 
một kiểu kinh tế thị trường mang đặc sắc Trung Quốc). Mặc dù vậy, đi 
vào từng thành tố, không phải mọi thứ đều là “chưa có tiền lệ”, đều là 
“mới”. Kinh tế thị trường định hướng XHCN thì trước hết cũng phải là 
kinh tế thị trường, nền kinh tế mà sự phân bổ các nguồn lực cơ bản, 
chủ yếu trong nền kinh tế ấy gồm có đất đai, lao động, vốn, công nghệ, 
hàng hóa, dịch vụ tiêu dùng đều được thực hiện thông qua quan hệ 
cung cầu của thị trường. Đó cũng phải là nền kinh tế mà cạnh tranh trở 
thành yếu tố then chốt chi phối cơ chế phân bổ nguồn lực và cơ chế 
tiếp cận, tận dụng các cơ hội đầu tư, kinh doanh. Xét về khía cạnh ấy, 
sẽ là không hợp lý nếu chúng ta nói, đó đều là những trải nghiệm “chưa 
có tiền lệ”, hay là những trải nghiệm duy nhất mà chỉ có người Việt mới 
trải qua. Bởi vậy, nói cho đúng, việc xây dựng nền kinh tế thị trường 
định hướng XHCN ở nước ta là công việc có sự đan xen giữa những cái 
đã có tiền lệ (kinh tế thị trường) với những cái chưa có tiền lệ (định 
hướng XHCN; khi kinh tế thị trường gắn với định hướng XHCN). Chỉ 
có cách nhận thức như thế, chúng ta mới lý giải được tại sao việc học 
tập kinh nghiệm nước ngoài là công việc có cơ sở mang tính khoa học, 
đồng thời, chúng ta mới lý giải được vì sao việc học tập kinh nghiệm 
nước ngoài nhưng vẫn phải là học tập “có chọn lọc”.
Cũng tương tự, với nhà nước pháp quyền XHCN, việc quá nhấn mạnh 
rằng đây là mô hình quản trị nhà nước hoàn toàn không có tiền lệ cũng 
dễ đưa tới quan niệm cho rằng, Việt Nam không thể học được gì từ thế 
giới bên ngoài. Sự thực là, nhà nước pháp quyền XHCN thì trước hết 
cũng phải là nhà nước pháp quyền, mà ở đó, yêu cầu đầu tiên đó là sự 
265
Thực tiễn và thách thức trong chuyển hóa pháp luật tại Việt Nam: Chia sẻ kinh nghiệm của Liên minh châu Âu
Challenges and practices of legal transplants in Viet Nam: Sharing European experiences
thượng tôn pháp luật, ở nơi đó, pháp luật không chỉ là công cụ để nhà 
nước quản lý xã hội mà còn là công cụ để nhân dân kiểm soát việc thực 
thi quyền lực nhà nước, bảo đảm quyền lực nhà nước thực sự được 
thực hiện, vận hành vì lợi ích công. Nhà nước ấy cũng chia sẻ mối ưu 
tư trong kinh nghiệm ngàn đời của những nền quản trị vững mạnh là 
làm sao để giữ sự ngay thẳng, liêm chính không chỉ trong dân chúng 
mà trước tiên phải là giữ được sự ngay thẳng, liêm chính trong đội ngũ 
cầm quyền và lực lượng thân hữu của đội ngũ ấy. Điều ấy chỉ có thể có 
được khi yếu tố kiểm soát quyền lực phải là một trong những yếu tố 
cốt lõi trong nguyên lý tổ chức quyền lực nhà nước.
Vậy nên, thật không ngạc nhiên khi chúng ta thấy, quá trình đổi mới ở 
nước ta cũng là quá trình mà sự học hỏi của Việt Nam về thế giới bên 
ngoài lại nhiều đến vậy. Sự học hỏi ấy không chỉ để chúng ta có hiểu 
biết cho đúng về thế giới bên ngoài để chúng ta ứng xử cho phù hợp 
với thế giới bên ngoài ấy mà sự học hỏi ấy còn góp phần giúp chúng 
ta giải quyết những vấn đề nội địa của đất nước mình. Thêm vào đó, 
càng trong quá trình hội nhập, mở cửa, chúng ta càng thấy rõ thực tế 
là các nhà đầu tư, người lao động trong và ngoài nước càng ngày càng 
có nhiều chọn lựa trong việc tìm kiếm nơi đầu tư, nơi làm việc, nơi 
sinh sống của mình. Quá trình lưu chuyển con người, lưu chuyển dòng 
vốn, lưu chuyển hàng hóa, dịch vụ mang tính quốc tế ấy luôn đi kèm 
với việc nhà đầu tư, người lao động, cư dân của các nước so sánh, tìm 
hiểu, đánh giá về môi trường pháp lý của đất nước mà mình có quan 
hệ. Bởi vậy, thiết kế ra hệ thống pháp luật quá khác biệt, không thân 
thiện, không gần gũi với nhu cầu của các nhà đầu tư sẽ không phải là 
chọn lựa khôn ngoan để thu hút đầu tư quốc tế. Thực tế ấy đang đặt 
ra yêu cầu việc xây dựng hệ thống pháp luật của chính Việt Nam không 
nên chỉ theo lăng kính của người thực hiện công việc quản lý nhà nước 
mà còn thông qua lăng kính của người thụ hưởng hệ thống pháp luật. 
266
III. KHUYẾN NGHỊ GIẢI PHÁP VỀ TIẾP NHẬN PHÁP LUẬT 
NƯỚC NGOÀI TRONG BỐI CẢNH VIỆT NAM
Ở Việt Nam, việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài được thực hiện chủ 
yếu thông qua công tác xây dựng pháp luật. Tất nhiên, từ thực tiễn 
tham gia công tác xây dựng pháp luật của cá nhân tôi, tôi nhận thấy 
khá rõ thực tế những người làm công tác xây dựng pháp luật khi tham 
khảo kinh nghiệm quốc tế không phải hướng tới mục tiêu làm sao luật 
của Việt Nam giống với luật của nước A hay nước B. Chúng ta có nhu 
cầu đổi mới, phát triển đất nước, để các mục tiêu về phát triển kinh tế, 
an sinh xã hội, bảo vệ môi trường ngày càng sớm được hiện thực hóa, 
theo đó, Việt Nam tiến từ quốc gia kém phát triển, đến quốc gia có 
mức thu nhập trung bình thấp, vươn dần lên thoát khỏi bẫy thu nhập 
trung bình. Vấn đề chính mà những người xây dựng pháp luật lưu tâm 
chính là làm sao để pháp luật Việt Nam phù hợp với thực tế Việt Nam, 
giải quyết được các vấn đề của Việt Nam. Mặc dù vậy, vẫn có không ít 
trường hợp, pháp luật Việt Nam được ban hành chưa đáp ứng được 
yêu cầu đã nêu. Tình trạng nhiều văn bản pháp luật Việt Nam bị sửa 
đổi, bổ sung liên tục hoặc không ít quy định trong pháp luật Việt Nam 
khá kém hiệu lực là một bằng chứng cho thấy sự tồn tại của khoảng 
cách lớn giữa pháp luật trên giấy với yêu cầu, thực tiễn cuộc sống ở 
Việt Nam. Việc sửa đổi, bổ sung Luật ban hành văn bản quy phạm pháp 
luật hiện nay là nhằm góp phần khắc phục vấn đề như vậy. Một trong 
những điểm sửa đổi căn bản và đáng chú ý vào bậc nhất là việc đề cao 
yêu cầu về phân tích, hoạch định chính sách trước khi tiến hành quy 
phạm hóa. Điều này có nghĩa rằng, Luật ban hành văn bản quy phạm 
pháp luật mới đặt ra yêu cầu cao hơn cho những người làm công tác 
xây dựng pháp luật, đối với những cơ quan đề xuất xây dựng pháp luật. 
Chẳng hạn, trước khi muốn đề xuất xây dựng một Luật mới hoặc sửa 
267
Thực tiễn và thách thức trong chuyển hóa pháp luật tại Việt Nam: Chia sẻ kinh nghiệm của Liên minh châu Âu
Challenges and practices of legal transplants in Viet Nam: Sharing European experiences
đổi, bổ sung một đạo luật hiện hành thì chủ thể đề xuất ấy phải làm 
rõ: vấn đề gì của thực tiễn đang đòi hỏi phải được giải quyết bằng cách 
ban hành luật mới hoặc sửa đổi, bổ sung đạo luật hiện hành? Vấn đề 
ấy do nguyên nhân nào gây ra (nhất là do nhóm hành vi của chủ thể/
nhóm chủ thể nào gây ra) và liệu nguyên nhân ấy có thể thay đổi được 
bằng cách ban hành luật mới hoặc sửa đổi, bổ sung luật hiện hành 
không? Có những phương án nào để xử lý vấn đề ấy? Tác động về chi 
phí/lợi ích của từng phương án ra sao? Phương án nào là phương án 
tối ưu v.v. Nói cách khác, việc đổi mới quy trình xây dựng pháp luật 
lần này là hướng tới việc thiết lập quy trình xây dựng pháp luật với 
tư cách là một quá trình ra quyết định dựa trên bằng chứng thực tiễn 
(evidence-based decision making), bảo đảm mọi quyết định được đưa 
ra là quyết định có đầy đủ thông tin (informed choice).
Gắn với các lý thuyết về tiếp nhận pháp luật nước ngoài thì có vẻ lần 
này cách tiếp cận của A. Seidman và R. Seidman đang được ưa chuộng 
hơn. Cá nhân tôi thì cho rằng, đó là một hướng đi đúng.21 Mặc dù vậy, 
tôi vẫn cho rằng, kinh nghiệm quốc tế là rất quan trọng. Nếu chứng 
minh được rằng, chúng ta gặp vấn đề tương tự như các nước đã từng 
gặp phải và quốc tế đã có kinh nghiệm xử lý thì việc tham khảo kinh 
nghiệm quốc tế là điều rất đáng thực hiện. Kinh nghiệm quốc tế ấy 
cần phải được đưa vào từ công đoạn hoạch định chính sách. Chính vì 
thế, sẽ là lý tưởng nếu trong thực tiễn, bên cạnh các loại tài liệu mà 
Luật Ban hành văn bản yêu cầu khi chuẩn bị một đề xuất xây dựng luật 
hoặc khi chuẩn bị một dự thảo luật, rất nên có báo cáo nghiên cứu kinh 
nghiệm quốc tế trong việc xử lý vấn đề tương tự. Đây là điều trong 
thực tế, nhiều cơ quan soạn thảo đã làm nhưng do thiếu phương pháp 
21 Cuong Nguyen, The Drafting of Vietnam’s Consumer Protection Law: An 
Analysis from Legal Transplantation Theories <https://dspace.library.uvic.ca/
handle/1828/3404>.
268
xây dựng nên các báo cáo này chỉ thiên về khía cạnh cung cấp một số 
thông tin mang tính khá tản mạn về pháp luật nước ngoài (và thường 
chỉ là pháp luật trên giấy chứ không phải là những câu chuyện về thành 
công và thất bại trong thực tiễn áp dụng). Một nghiên cứu kinh nghiệm 
quốc tế được trang bị bằng phương pháp luận luật so sánh phù hợp 
dựa trên những hiểu biết đúng đắn về lý thuyết tiếp nhận pháp luật 
nước ngoài sẽ là nguồn thông tin quan trọng trong quá trình hoạch 
định chính sách. Tuy nhiên, cần tránh đối xử với kinh nghiệm quốc tế 
theo kiểu: Kinh nghiệm quốc tế nào giống hướng mà cơ quan trình dự 
án luật định luận giải thì làm thật đậm lên còn kinh nghiệm quốc tế 
nào khác với hướng mình định luận giải thì bỏ qua hoặc chỉ đề cập một 
cách mờ nhạt. 
Thêm vào đó, để có được phương pháp luận đúng khi tiếp nhận pháp 
luật nước ngoài, công tác tập huấn về phương pháp nghiên cứu, phân 
tích kinh nghiệm quốc tế trong quá trình xây dựng pháp luật cũng nên 
được các cơ quan có thẩm quyền quan tâm thực hiện. Công tác đào 
tạo về pháp luật so sánh hiện nay ở các cơ sở đào tạo cũng cần được 
đổi mới, cập nhật cho kịp thời, không nên chỉ dừng lại ở việc thông tin 
về sự giống và khác nhau giữa các truyền thống pháp luật về một số 
vấn đề cơ bản (sở hữu, hợp đồng, thừa kế, hình sự, tố tụng, hiến pháp 
v.v.) mà cần quan tâm hơn tới việc tìm hiểu, truyền bá các lý thuyết 
về tiếp thu kinh nghiệm pháp luật nước ngoài (legal transplantation 
theories) và cách ứng dụng các lý thuyết ấy vào công tác xây dựng 
pháp luật. Làm được như thế, tôi tin rằng sẽ góp một phần quan trọng 
đối với việc tiếp tục cải thiện chất lượng công tác lập pháp nói riêng và 
công tác xây dựng pháp luật nói chung ở nước ta hiện nay.