Pháp luật tố tụng hình sự đức về biện pháp tạm giam và kinh nghiệm cho Việt Nam

một số 
điều năm 2017 (BLHS năm 2015), được 
thể hiện cụ thể trong quyết định khởi tố bị 
can, quyết định truy tố, quyết định đưa vụ 
án ra xét xử. 
- Đối với hai loại tội phạm là nghiêm 
trọng và ít nghiêm trọng: Bộ luật TTHS 
năm 2015 giới hạn biện pháp tạm giam 
chỉ được áp dụng khi có đủ hai điều kiện: 
(i) BLHS quy định hình phạt tù trên 2 
năm, và (ii) Rơi vào một trong các trường 
hợp luật định được quy định tại khoản 2 
Điều 119 Bộ luật TTHS năm 2015. Riêng 
đối với tội ít nghiêm trọng mà BLHS quy 
định hình phạt tù đến 02 năm thì tạm giam 
vẫn có thể bị áp dụng nếu họ tiếp tục 
phạm tội hoặc bỏ trốn và bị bắt theo quyết 
định truy nã15. Trường hợp phụ nữ có thai 
hoặc đang nuôi con dưới 36 tháng tuổi, là 
người già yếu, người bị bệnh nặng mà có 
nơi cư trú và lý lịch rõ ràng về tội nghiêm 
trọng và ít nghiêm trọng thì việc tạm giam 
cũng được xem xét áp dụng tương tự như 
đối với loại tội đặc biệt nghiêm trọng và 
tội rất nghiêm trọng.
Như vậy, để khắc phục những vướng 
mắc trong thực tiễn liên quan đến bị can, bị 
cáo bị khởi tố, điều tra, truy tố, xét xử về tội 
phạm ít nghiêm trọng mà BLHS quy định 
KINH NGHIỆM QUỐC TẾ
Số 02(426) - T1/2021 55
mức phạt tù đến 02 năm, Bộ luật TTHS 
năm 2015 quy định chỉ có thể tạm giam đối 
tượng này nếu họ tiếp tục phạm tội hoặc bỏ 
trốn và bị bắt theo lệnh truy nã. Tuy nhiên, 
nếu bị can, bị cáo phạm tội ít nghiêm trọng 
mà BLHS quy định từ 2 năm tù trở xuống 
nhưng rơi vào căn cứ tại điểm a khoản 2 
Điều 119 Bộ luật TTHS năm 2015 thì sẽ 
không bị tạm giam. 
2.3. Thời hạn tạm giam
Theo quy định của Bộ luật TTHS năm 
2015, thời hạn TTHS bao gồm: Thời hạn 
của thủ tục tố tụng và thời hạn của biện 
pháp ngăn chặn16, trong đó có thời hạn áp 
dụng biện pháp tạm giam. Do đây là biện 
pháp ngăn chặn nghiêm khắc nhất nên thời 
hạn áp dụng cũng được quy định chặt chẽ 
và tương ứng trong từng giai đoạn tố tụng 
chứ không tập trung trong cùng một điều 
luật. Dựa vào đó, có thể đưa ra một số nhận 
xét về thời hạn tạm giam được quy định 
trong Bộ luật TTHS năm 2015 như sau:
 Một là, cơ sở để phân định thời hạn 
tạm giam ở các giai đoạn tố tụng có sự 
khác nhau. Nếu ở giai đoạn điều tra, truy 
tố và chuẩn bị xét xử sơ thẩm, việc quy 
định thời hạn tạm giam tùy thuộc vào từng 
loại tội phạm thì ở giai đoạn xét xử phúc 
thẩm, thời hạn tạm giam trong khâu chuẩn 
bị xét xử và thời hạn tạm giam để đảm bảo 
thi hành án lại căn cứ vào cấp Tòa án có 
thẩm quyền xét xử phúc thẩm vụ án hình 
sự. Theo đó, thời hạn tạm giam để chuẩn 
bị xét xử không được quá thời hạn chuẩn 
bị xét xử phúc thẩm, tức là không quá 60 
16. Hoàng Tám Phi (2019), “Một số kiến nghị hoàn thiện quy định về thời hạn tạm giam trong Bộ luật TTHS 
năm 2015”, Tạp chí Tòa án nhân dân, số 03, tr. 33.
17. Điều 346, 347 Bộ luật TTHS năm 2015.
18. Điều 329 Bộ luật TTHS năm 2015.
19. Biểu mẫu số 07, ban hành kèm theo Nghị quyết số 05/2017/NQ-HĐTP ngày 19/9/2017 về ban hành một 
số biểu mẫu trong giai đoạn xét xử vụ án hình sự, xét lại bản án và quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Bộ 
luật TTHS năm 2015.
ngày trong trường hợp Tòa án nhân dân 
cấp tỉnh, Tòa án quân sự cấp quân khu mở 
phiên tòa phúc thẩm và không quá 90 ngày 
trong trường hợp Tòa án nhân dân cấp cao, 
Tòa án quân sự trung ương mở phiên tòa 
phúc thẩm17. Đối với thời hạn tạm giam bị 
cáo để đảm bảo thi hành án sau khi tòa sơ 
thẩm tuyên án, Bộ luật TTHS năm 2015 
ấn định là 45 ngày18, bất kể thời hạn chấp 
hành án phạt tù còn lại (sau khi đã trừ thời 
hạn tạm giam) do tòa tuyên nhiều hơn hay 
ít hơn 45 ngày. Ví dụ, bị cáo đã bị tạm giam 
4 tháng trước khi xét xử, tại phiên tòa sơ 
thẩm bị cáo nhận mức án phạt tù với thời 
hạn 5 tháng. Như vậy, thời hạn chấp hành 
án phạt tù còn lại của bị cáo chỉ còn 30 
ngày trong khi Hội đồng xét xử (HĐXX) 
phải ra quyết định tạm giam bị cáo nhằm 
đảm bảo thi hành án với thời hạn 45 ngày 
theo quy định của luật. Vướng mắc này 
gây nhiều khó khăn cho Tòa án trong thực 
tiễn xét xử. Do đó trên thực tiễn, nếu thời 
hạn chấp hành hình phạt tù còn lại dưới 
45 ngày thì HĐXX ghi thời hạn tạm giam 
bằng thời hạn chấp hành hình phạt tù còn 
lại và trong trường hợp này sẽ ghi thêm 
câu: “Hết thời hạn tạm giam này, Cơ sở 
giam giữ có trách nhiệm trả tự do ngay cho 
bị cáo nếu họ không bị giam, giữ về hành 
vi vi phạm pháp luật khác”19. 
Hai là, ở các giai đoạn điều tra, truy tố 
và xét xử sơ thẩm, dù căn cứ vào từng loại 
tội phạm để phân định thời hạn tạm giam, 
nhưng thời hạn tạm giam cũng có sự khác 
biệt giữa các loại tội phạm giống nhau ở 
KINH NGHIỆM QUỐC TẾ
56 Số 02(426) - T1/2021
các giai đoạn tố tụng khác nhau20. Lý giải 
sự khác biệt này là do giai đoạn điều tra và 
xét xử được xem là hai giai đoạn trung tâm 
của quá trình giải quyết vụ án, đòi hỏi các 
cơ quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng 
phải tiến hành nhiều hoạt động điều tra để 
xác định sự thật vụ án, từ đó có căn cứ định 
tội danh và quyết định hình phạt. Vì thế, 
thời hạn điều tra đối với cùng loại tội phạm 
nhưng ở hai giai đoạn này sẽ dài hơn cũng 
là loại tội phạm đó nhưng trong giai đoạn 
truy tố. Hơn nữa, xuất phát từ vai trò của 
Viện kiểm sát là cơ quan tiến hành tố tụng 
hiện diện ngay từ những khâu đầu tiên của 
quá trình giải quyết vụ án nên việc quy định 
thời hạn tạm giam để truy tố ngắn hơn thời 
hạn tạm giam trong hai giai đoạn còn lại là 
hợp lý. 
Theo quy định của Điều 278 Bộ luật 
TTHS năm 2015, thời hạn tạm giam để 
chuẩn bị xét xử sơ thẩm không được quá 
thời hạn chuẩn bị xét xử quy định tại khoản 
1 Điều 277 của Bộ luật này. Đối chiếu với 
khoản 1 Điều 277 Bộ luật TTHS năm 2015, 
thời hạn chuẩn bị xét xử được tính từ ngày 
thụ lý vụ án cho đến khi Tòa án ra một 
trong các quyết định, trong đó có quyết 
định đưa vụ án ra xét xử. Tuy nhiên, từ lúc 
có quyết định đưa vụ án ra xét xử đến khi 
mở phiên tòa sẽ có thêm một khoảng thời 
gian tố tụng nữa. Theo đó, trong thời hạn 
15 ngày kể từ ngày có quyết định đưa vụ 
án ra xét xử, Tòa án phải mở phiên tòa; 
trường hợp vì lý do bất khả kháng hoặc do 
trở ngại khách quan thì Tòa án có thể mở 
phiên tòa trong thời hạn 30 ngày21. Như 
vậy, nếu căn cứ theo quy định của Điều 
278, trong khoảng thời gian này, bị cáo sẽ 
20. Điều 172, 240, 241, 277, 278 Bộ luật TTHS năm 2015.
21. Khoản 3 Điều 277 Bộ luật TTHS năm 2015.
22. Khoản 2 Điều 347 Bộ luật TTHS năm 2015.
không bị tạm giam do thời hạn tạm giam 
đã chấm dứt tại thời điểm có quyết định 
đưa vụ án ra xét xử. Đây chính là điểm 
không rõ ràng trong luật, gây ra nhiều khó 
khăn cho quá trình áp dụng của Tòa án trên 
thực tiễn. Trong khi thời hạn tạm giam ở 
khâu chuẩn bị xét xử phúc thẩm lại được 
quy định rõ ràng, cụ thể: “Thời hạn tạm 
giam để chuẩn bị xét xử không được quá 
thời hạn chuẩn bị xét xử phúc thẩm quy 
định tại Điều 346 của Bộ luật này”22, tức 
là bao hàm cả khoảng thời gian từ ngày có 
quyết định đưa vụ án ra xét xử đến ngày 
mở phiên tòa xét xử phúc thẩm.
Ba là, việc kéo dài thời hạn tạm giam 
cho ngang bằng với thời hạn của thủ tục tố 
tụng ở từng giai đoạn cũng có sự khác biệt. 
Ở giai đoạn truy tố và xét xử sơ thẩm, thời 
hạn tạm giam để truy tố và xét xử sơ thẩm 
đối với tất cả các loại tội phạm đều có thể 
được kéo dài ngang bằng với thời hạn truy 
tố và xét xử loại tội phạm đó. Trong khi ở 
giai đoạn điều tra, chỉ duy nhất thời hạn 
tạm giam đối với loại tội phạm đặc biệt 
nghiêm trọng mới có thể được kéo dài cho 
đến khi kết thúc việc điều tra, khi không 
có căn cứ để hủy bỏ biện pháp tạm giam. 
Chúng tôi cho rằng, thời hạn tạm giam để 
điều tra đối với tất cả các loại tội phạm 
nên được kéo dài bằng với thời hạn điều 
tra tương ứng với loại tội phạm đó. Điều 
này sẽ khắc phục được tình trạng hết thời 
hạn tạm giam nhưng thời hạn điều tra chưa 
kết thúc và không có căn cứ để áp dụng 
các biện pháp thay thế tạm giam, đồng thời 
cũng hạn chế được tình trạng cơ quan điều 
tra khi hết thời hạn tạm giam thì nhanh 
chóng ra bản kết luận điều tra, kết thúc 
KINH NGHIỆM QUỐC TẾ
Số 02(426) - T1/2021 57
giai đoạn điều tra và chuyển sang giai đoạn 
mới để tiếp tục tạm giam bị can, trong khi 
vụ án vẫn chưa được điều tra toàn diện nên 
sẽ dễ gây ra oan sai. 
2.4. Hủy bỏ biện pháp tạm giam
Điều 125 Bộ luật TTHS năm 2015 quy 
định những trường hợp bắt buộc (đương 
nhiên) và tùy nghi (xét thấy cần thiết) trong 
việc hủy bỏ biện pháp tạm giam. Theo đó, 
những trường hợp bắt buộc mà cơ quan có 
thẩm quyền phải ra quyết định hủy bỏ biện 
pháp tạm giam là khi có: Quyết định không 
khởi tố vụ án hình sự; Quyết định đình chỉ 
điều tra, đình chỉ vụ án; Quyết định đình 
chỉ điều tra đối với bị can, đình chỉ vụ án 
đối với bị can; trường hợp bị cáo được Tòa 
án tuyên không có tội, miễn trách nhiệm 
hình sự hoặc miễn hình phạt, hình phạt tù 
nhưng được hưởng án treo hoặc hình phạt 
cảnh cáo, phạt tiền, cải tạo không giam giữ. 
Tuy nhiên, như thế nào được xem là những 
trường hợp “xét thấy cần thiết” để hủy bỏ 
biện pháp tạm giam thì pháp luật TTHS 
không quy định cụ thể mà tùy thuộc nhận 
định của cơ quan có thẩm quyền. 
3. So sánh quy định của pháp luật tố tụng 
hình sự Đức và Việt Nam về biện pháp 
tạm giam 
3.1. Về đối tượng áp dụng và hạn chế 
áp dụng biện pháp tạm giam
Nếu như ở Việt Nam, biện pháp tạm 
giam có thể được áp dụng đối với bị can 
(khi có quyết định khởi tố bị can của cơ 
quan có thẩm quyền) và bị cáo (khi có 
quyết định đưa vụ án ra xét xử của Tòa 
án) thì ở Đức, biện pháp ngăn chặn này 
cũng có thể được áp dụng trước khi xét xử 
23. Liên minh châu Âu (2013), Những hướng dẫn pháp lý về thủ tục TTHS và quyền bào chữa ở Đức 
(Legal guidance notes about Criminal proceedings and defence rights in Germany).
24. Điều 117 Bộ luật TTHS năm 2015.
 Điều 128 Bộ luật TTHS Đức năm 1987. 
(pre-trial detention)23 và áp dụng đối với 
các đối tượng bao gồm người bị tình nghi 
thực hiện tội phạm (khi có quyết định bắt), 
bị can (khi có quyết định truy tố của Viện 
công tố) và bị cáo (khi có quyết định đưa 
vụ án ra xét xử của Tòa án). Nhìn ở góc 
độ thời điểm áp dụng, biện pháp này được 
áp dụng ở Đức (thời điểm người bị tình 
nghi bị bắt) sớm hơn so với Việt Nam (thời 
điểm người bị buộc tội đã là bị can). Do 
biện pháp bắt quả tang và tạm giữ người bị 
tình nghi ở Đức cần được xem xét ngay bởi 
thẩm phán có thẩm quyền để quyết định có 
hủy bỏ biện pháp tạm giữ hay không. Theo 
đó, ngay sau khi bắt, người bị buộc tội được 
đưa đến trước Tòa án có thẩm quyền hoặc 
Tòa án địa phương nơi gần nhất, không 
muộn hơn ngày tiếp theo sau khi bị bắt và 
nếu có căn cứ thì thẩm phán phải ra lệnh 
bắt để tạm giam đối tượng này24. Do đó, 
thời hạn tạm giữ theo quy định của pháp 
luật TTHS Đức trước khi chuyển sang tạm 
giam ngắn hơn thời hạn tạm giữ theo pháp 
luật Việt Nam. Từ đó kéo theo biện pháp 
tạm giam ở Đức sẽ được áp dụng sớm hơn 
ở Việt Nam.
Với những trường hợp hạn chế áp dụng 
biện pháp tạm giam, có thể thấy pháp luật 
TTHS Việt Nam có điểm ưu việt hơn pháp 
luật TTHS của Đức khi khoanh vùng một 
số đối tượng đặc biệt không bị áp dụng (bao 
gồm phụ nữ có thai hoặc đang nuôi con dưới 
36 tháng tuổi, người già yếu, người bị bệnh 
nặng mà có nơi cư trú và lý lịch rõ ràng) và 
những trường hợp loại trừ này chỉ mất hiệu 
lực khi các đối tượng này thực hiện hành vi 
gây khó khăn cho cơ quan có thẩm quyền 
trong việc xác định sự thật vụ án.
KINH NGHIỆM QUỐC TẾ
58 Số 02(426) - T1/2021
3.2. Về căn cứ tạm giam
Theo pháp luật TTHS Việt Nam, căn 
cứ tạm giam dựa vào loại tội phạm, mức 
hình phạt, tính chất, mức độ của hành vi 
nguy hiểm cho xã hội, mục đích áp dụng và 
tính nhân đạo đối với đối tượng bị áp dụng. 
Trong khi theo pháp luật TTHS Đức, căn cứ 
tạm giam lại gắn liền với căn cứ bắt giữ. Có 
thể thấy, dựa vào việc phân loại tội phạm 
để xác định căn cứ tạm giam ở Việt Nam dễ 
dẫn đến sự thiếu đồng bộ và nhiều lỗ hổng. 
Vì vậy, Việt Nam có thể tham khảo những 
ưu điểm của pháp luật TTHS Đức về cách 
thiết kế những căn cứ tạm giam theo hướng 
không dựa vào loại tội phạm mà xây dựng 
những căn cứ chung cho việc tạm giam.
3.3. Về thời hạn tạm giam
Nếu trong pháp luật TTHS Việt Nam, 
thời hạn tạm giam được căn cứ vào loại tội 
phạm, mức hình phạt, tính chất, mức độ của 
hành vi nguy hiểm cho xã hội, mục đích áp 
dụng và tính nhân đạo đối với đối tượng bị áp 
dụng (trừ thời hạn tạm giam trong giai đoạn 
xét xử phúc thẩm căn cứ vào cấp Tòa án có 
thẩm quyền xét xử phúc thẩm) thì trong pháp 
luật TTHS Đức, thời hạn tạm giam được căn 
cứ chủ yếu vào căn cứ bắt giữ và tính chất 
nghiêm trọng, phức tạp của vụ án. Điểm khá 
tương đồng trong thời hạn tạm giam của cả 
hai quốc gia này là thời hạn tạm giam có thể 
được kéo dài đến khi Tòa án tuyên án. Tuy 
nhiên, có hai sự khác biệt mà Việt Nam cần 
tham khảo kinh nghiệm của Đức: Thứ nhất, 
ở Việt Nam, trong giai đoạn điều tra, chỉ 
thời hạn tạm giam để điều tra đối với loại 
tội phạm đặc biệt nghiêm trọng được kéo dài 
đến hết thời hạn điều tra, trong khi ở Đức thì 
không có sự phân biệt này; Thứ hai, quy định 
về thời hạn tạm giam trong khâu chuẩn bị 
xét xử tại Điều 278 Bộ luật TTHS năm 2015 
25. Điều 58, 59, 60, 61 và Điều 175 Bộ luật TTHS năm 2015. 
là không xuyên suốt và có sự ngắt quãng, 
gây khó khăn cho quá trình áp dụng; trong 
khi ở Đức, thời hạn tạm giam là xuyên suốt 
trong cả quá trình tố tụng. Do đó, chúng tôi 
cho rằng, để bảo đảm quá trình TTHS diễn 
ra thuận lợi, cần sửa đổi Bộ luật TTHS năm 
2015 theo hướng cho phép kéo dài thời hạn 
tạm giam đối với tất cả các loại tội phạm cho 
ngang bằng với thời hạn điều tra tương ứng 
với loại tội phạm đó.
3.4. Về hủy bỏ biện pháp tạm giam
Theo pháp luật TTHS Đức, căn cứ để 
ra quyết định đình chỉ thi hành lệnh bắt khá 
tương đồng với những căn cứ của quyết 
định thay thế biện pháp tạm giam theo pháp 
luật TTHS Việt Nam; những căn cứ hủy bỏ 
lệnh bắt ở Đức cũng khá giống với căn cứ 
hủy bỏ biện pháp tạm giam ở Việt Nam. 
Tuy nhiên, pháp luật TTHS Đức có một sự 
logic nhất định trong mối quan hệ nhân quả 
giữa căn cứ tạm giam và việc hủy bỏ biện 
pháp tạm giam. Vì căn cứ để tạm giam gắn 
liền với căn cứ bắt giữ nên khi không còn 
căn cứ bắt nữa thì việc tạm giam phải được 
hủy bỏ. Ở Việt Nam, căn cứ bắt buộc để 
hủy bỏ biện pháp tạm giam là những căn cứ 
đương nhiên mà nếu không quy định thì cơ 
quan có thẩm quyền cũng có thể hiểu rằng 
phải áp dụng như thế, việc quy định chỉ là 
hình thức để thống nhất việc áp dụng trên 
thực tế. Ngoài ra, pháp luật TTHS Đức còn 
cho phép người bị buộc tội có quyền yêu 
cầu Tòa án hủy bỏ lệnh bắt hoặc đình chỉ 
thi hành lệnh bắt bất cứ lúc nào trong quá 
trình tạm giam. Về vấn đề này, pháp luật 
Việt Nam cũng có quy định tương tự, nhưng 
được thể hiện dưới dạng “quyền yêu cầu” 
chung những vấn đề liên quan đến vụ án 
của người bị buộc tội25 chứ không rõ ràng, 
cụ thể như pháp luật của Đức