Hoàn thiện dự thảo nghị định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

 chiếm giữ và nắm giữ tài sản
tương ứng với từng biện pháp bảo đảm và
từng loại tài sản bảo đảm để xác lập hiệu lực
đối kháng với người thứ ba. 
Trên thực tế, đã có một số ý kiến đề nghị
làm rõ nội hàm khái niệm nắm giữ theo một
trong ba, nghĩa là nắm giữ thực tế tài sản,
hay nắm giữ về mặt pháp lý (nắm giữ giấy
tờ về tài sản bảo đảm) hay nắm giữ có tính
chất kiểm soát chi phối tài sản14. Tác giả cho
rằng, thay vì giải thích theo một trong ba
cách như trên, Dự thảo Nghị định cần giải
thích khái niệm nắm giữ theo hướng rộng
nhất bao hàm cả 3 cách diễn giải trên để bao
quát đầy đủ các phương thức xác lập hiệu
lực đối kháng với người thứ ba tương ứng
với từng loại tài sản bảo đảm. Trên tinh thần
đó, Điều 24 Dự thảo Nghị định cần được xây
dựng thành một quy định chung diễn giải
triệt để tinh thần của Điều 297 BLDS 2015
theo hướng: Chiếm giữ tài sản bảo đảm là
phương thức làm phát sinh hiệu lực đối
kháng người thứ ba được áp dụng với biện
pháp cầm giữ15; nắm giữ tài sản bảo đảm, với
tư cách là phương thức làm phát sinh hiệu
lực đối kháng với người thứ ba bao gồm các
khả năng là (a) nắm giữ thực tế, (b) nắm giữ
về mặt pháp lý và (c) nắm giữ có tính chất
kiểm soát chi phối tài sản, cụ thể như sau: 
Nắm giữ thực tế, theo quy định của
khoản 2 và khoản 3 Điều 24 Dự thảo Nghị
định, có thể hiểu Dự thảo Nghị định đã tiếp
cận phương thức nắm giữ tài sản theo nghĩa
rộng bao hàm cả trường hợp bên nhận bảo
đảm nắm giữ tài sản bảo đảm và trường hợp
bên thứ ba nắm giữ tài sản. Cách tiếp cận này
đã đáp ứng yêu cầu thực tiễn đặt ra, đồng thời
phù hợp với thông lệ quốc tế. Vì vậy, Dự thảo
Nghị định cần duy trì cách tiếp cận hiện nay;
đồng thời, cần quy định cụ thể phương thức
nắm giữ thực tế được áp dụng chung để xác
lập hiệu lực đối kháng của cầm cố, và được
hiểu bao gồm cả hai trường hợp: (1) Bên
nhận bảo đảm thực tế nắm giữ tài sản đó, (2)
Bên nhận bảo đảm ủy quyền cho bên thứ ba
nắm giữ tài sản đó và bên thứ ba đồng ý tuân
theo chỉ dẫn của bên nhận bảo đảm16.
Nắm giữ về mặt pháp lý: Dự thảo Nghị
định cần quy định, trong trường hợp chứng
từ hàng hóa được sử dụng làm tài sản bảo
đảm và bên nhận bảo đảm nắm giữ chứng từ
đó nhằm phát sinh hiệu lực đối kháng với bên
thứ ba, thì bên nhận bảo đảm cũng được coi
là nắm giữ hàng hóa thể hiện trên chứng từ17.
Nắm giữ có tính chất kiểm soát chi phối
tài sản: Dự thảo Nghị định cần tiếp cận theo
hướng thừa nhận phương thức kiểm soát chi
phối tài sản bảo đảm được áp dụng đối với
tài khoản tiền gửi, chứng khoán, quyền được
thanh toán trên cơ sở thư tín dụng. Cụ thể,
14 Vụ Pháp chế, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, Vướng mắc trong thực tiễn hoạt động ngân hàng cần hướng
dẫn trong nghị định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, số chuyên đề Xây dựng
Nghị định của Chính phủ về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, 2020, tr.72.
15 Cách giải thích này là phù hợp, đồng bộ với quy định tại Điều 346 BLDS 2015 và quy định tương ứng tại
khoản 10 Điều 3, khoản 1 Điều 48 Dự thảo Nghị định. 
16 Xét từ góc độ hệ thống chế định, có thể sẽ có lập luận cho rằng, BLDS 2015 thực tế đã dự liệu trường hợp
bên thứ ba giữ tài sản bảo đảm nhưng đã chỉ cho phép điều đó trong trường hợp thế chấp tài sản (khoản 2
Điều 317 BLDS 2015). Tuy nhiên, cần lưu ý rằng, thế chấp và cầm cố đưa ra hai quy chế pháp lý hoàn
toàn riêng biệt liên quan quyền và nghĩa vụ quản lý tài sản, chịu rủi ro Đặc biệt, khái niệm “nắm giữ”
trong cầm cố được sử dụng với chức năng “công khai hoá” quyền của bên cầm cố và qua đó xác lập hiệu
lực đối kháng với người thứ ba, trong khi đó, muốn đối kháng với người thứ ba, bên nhận thế chấp cần
phải đăng ký thế chấp (khoản 2 Điều 319 BLDS 2015).
17 Điều 26 Luật mẫu về giao dịch bảo đảm của UNCITRAL.
Số 21 (421) - T11/202038
NGHIÊN CỨU
LẬP PHÁP
THỰC TIỄN PHÁP LUẬT
tham khảo kinh nghiệm của Luật mẫu của
UNCITRAL, Dự thảo Nghị định cần quy
định quyền lợi bảo đảm đối với tài khoản
tiền gửi ngân hàng phát sinh hiệu lực đối
kháng với người thứ ba nếu bên nhận bảo
đảm kiểm soát, chi phối tài khoản tiền gửi
đó theo một trong ba cách: (1) Bên nhận bảo
đảm chính là ngân hàng nơi mở tài khoản;
(2) Bên nhận bảo đảm, bên bảo đảm và ngân
hàng nơi mở tài khoản ký kết thỏa thuận
trong đó ngân hàng đồng ý tuân theo chỉ dẫn
của bên nhận bảo đảm về việc trích nợ từ tài
khoản mà không cần có sự đồng ý của bên
bảo đảm; hoặc (3) Bên nhận bảo đảm đứng
tên chủ tài khoản đó18. Đồng thời, cần bổ
sung quy định đặc thù về thứ tự ưu tiên giữa
bên nhận bảo đảm kiểm soát, chi phối tài
khoản ngân hàng và bên nhận bảo đảm đã
đăng ký giao dịch bảo đảm. Theo thông lệ
quốc tế, bên nhận bảo đảm đang kiểm soát,
chi phối tài khoản ngân hàng có thứ tự ưu
tiên cao hơn, kể cả trong trường hợp bên
nhận bảo đảm còn lại đã đăng ký trước.
Thứ ba, Điều 24 Dự thảo Nghị định quy
định rất nhiều phương thức khác nhau để
xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba,
vượt ra ngoài phạm vi Điều 297 BLDS 2015. 
Bên cạnh phương thức đăng ký và nắm
giữ/chiếm giữ tài sản bảo đảm, còn có các
phương thức khác như bên nhận thế chấp
nắm giữ giấy chứng nhận về tài sản thế chấp,
bên nhận bảo đảm thực hiện hành vi công
khai quyền của mình bằng cách thông báo,
niêm yết trên trang thông tin điện tử, trụ
sở hoặc hành vi công khai khác phù hợp
với quy định của pháp luật. Điều này sẽ dẫn
đến rủi ro và tăng chi phí cho bên nhận bảo
đảm vì phải tra cứu quá nhiều nguồn thông
tin để xác định tình trạng pháp lý của tài sản
bảo đảm, thay vì chỉ cần tra cứu tập trung tại
cơ sở dữ liệu của cơ quan đăng ký giao dịch
bảo đảm. Hơn nữa, Dự thảo Nghị định đưa
ra nhiều phương thức xác lập hiệu lực đối
kháng với người thứ ba nhưng không làm rõ
thứ tự ưu tiên giữa các bên nhận bảo đảm
thực hiện công khai hóa bằng các phương
thức này, có thể sẽ dẫn đến tranh chấp về thứ
tự ưu tiên và khó khăn, vướng mắc cho tòa
án trong việc giải quyết.
3.2. Cầm giữ tài sản
Bên cạnh các biện pháp bảo đảm được
hình thành trên cơ sở thoả thuận, BLDS
2015 lần đầu tiên quy định cầm giữ tài sản
như là một biện pháp bảo đảm pháp định
trong Mục Biện pháp bảo đảm (từ Điều 346
đến Điều 350). Trên tinh thần đó, Dự thảo
Nghị định đã hướng dẫn chi tiết các vấn đề
liên quan đến cầm giữ tài sản như về thời
điểm biện pháp cầm giữ phát sinh hiệu lực
đối kháng đối với người thứ ba, về bảo đảm
quyền cầm giữ và thực hiện quyền cầm
giữ19. Mặc dù các quy định này đã góp phần
nhận diện rõ cấu trúc pháp lý của quyền cầm
giữ, nhưng những quy định này chưa xử lý
hiệu quả và thuyết phục vấn đề thực tiễn đặt
ra là xác định rõ thứ tự ưu tiên thanh toán
giữa bên cầm giữ tài sản và bên nhận thế
chấp đã xác lập và đăng ký thế chấp trước
khi phát sinh quyền cầm giữ. Tương tự như
vấn đề bảo lưu quyền sở hữu, nếu không có
quy định cụ thể điều chỉnh vấn đề này, có thể
có lập luận rằng, cần áp dụng quy định
chung của Điều 308 BLDS 2015, theo đó
bên nhận thế chấp sẽ có ưu thế khi đã đăng
18 Điều 25 Luật mẫu về giao dịch bảo đảm của UNCITRAL. Bên cạnh 3 phương thức đăng ký, nắm giữ và
chiếm giữ nêu trên, Quyển 9 UCC và Luật mẫu của UNCITRAL đều quy định quyền lợi bảo đảm đối với
tài sản phái sinh tự động có hiệu lực đối kháng với bên thứ ba kể từ thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm
đối với tài sản ban đầu, nếu tài sản phái sinh có thể xác định được. Dự thảo Nghị định nên được bổ sung
quy định này nếu ghi nhận tài sản phái sinh từ tài sản bảo đảm để thuận lợi cho việc xác định thứ tự ưu
tiên liên quan đến tài sản phái sinh.
19 Xem Điều 48, 49, 50 Dự thảo Nghị định và các quy định khác có liên quan tại khoản 10 Điều 3, Điều 14
Điều 15 Dự thảo Nghị định.
39Số 21 (421) - T11/2020
NGHIÊN CỨU
LẬP PHÁP
THỰC TIỄN PHÁP LUẬT
ký trước. Giải quyết vấn đề trên, khoản 2
Điều 48 Dự thảo Nghị định đã kế thừa cách
tiếp cận của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP
về giao dịch bảo đảm (được sửa đổi bởi Nghị
định số 11/2012/NĐ-CP), bảo vệ quyền lợi
bên cầm giữ bằng cách quy định chỉ yêu cầu
bên cầm giữ giao tài sản đang cầm giữ cho
bên nhận thế chấp nếu bên nhận thế chấp
hoặc bên có nghĩa vụ đã hoàn thành nghĩa
vụ đối với bên cầm giữ. Trên thực tế, cách
tiếp cận này không trực tiếp xác định rõ
phạm vi, điều kiện áp dụng thứ tự ưu tiên
giữa các bên và tạo ra lo ngại cho bên nhận
thế chấp (chủ yếu là các tổ chức tín dụng) về
khả năng lạm dụng quy định này của bên
cầm giữ tài sản.
Tham khảo thông lệ quốc tế, Dự thảo
Nghị định có thể xây dựng quy phạm trực
tiếp quy định bên cầm giữ được ưu tiên
thanh toán ngay cả so với bên nhận thế chấp
đã xác lập và đăng ký thế chấp trước nếu
thỏa mãn các điều kiện sau đây: (i) Bên cầm
giữ cung cấp dịch vụ liên quan đến tài sản
thế chấp (ví dụ: sửa chữa, bảo dưỡng, nâng
cấp, chăm sóc tài sản đó) trong hoạt động
thương mại bình thường (mang tính chuyên
nghiệp), (ii) Việc cầm giữ tài sản nhằm bảo
đảm cho nghĩa vụ thanh toán dịch vụ mà bên
cầm giữ đã cung cấp, (iii) Tài sản thế chấp
là đối tượng của dịch vụ được cung cấp bởi
bên cầm giữ20.
3.3. Bảo lãnh
Điều 44 Dự thảo Nghị định đã cố gắng
tách bạch giữa các trường hợp bảo đảm đối
vật bằng tài sản của bên thứ ba và bảo đảm
đối nhân (bảo lãnh), nhưng cách diễn đạt
chưa rõ ràng, dễ dẫn đến sự nhầm lẫn khi áp
dụng quy định này trong thực tế. Tên gọi của
điều luật này cần được sửa thành “Thỏa
thuận về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của
người khác”; trong đó, cần quy định 3
trường hợp với hậu quả pháp lý tương ứng
với từng trường hợp: 
- Trường hợp bên thứ ba dùng tài sản
thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ cho người khác nhưng không có
cam kết thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có
nghĩa vụ, giữa bên thứ ba và bên nhận bảo
đảm phát sinh biện pháp cầm cố, thế chấp,
đặt cọc, ký cược hoặc ký quỹ. Khi tài sản bảo
đảm của bên thứ ba bị xử lý, nhưng chưa đủ
để thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm, thì bên
nhận bảo đảm không có quyền yêu cầu bên
thứ ba thực hiện phần nghĩa vụ còn thiếu, trừ
trường hợp các bên có thỏa thuận khác.
- Trường hợp bên thứ ba cam kết thực
hiện nghĩa vụ thay cho người khác thì giữa
bên thứ ba và bên nhận bảo đảm phát sinh
quan hệ bảo lãnh theo quy định từ Điều 335
đến Điều 343 BLDS 2015 và quy định tại
tiểu mục này.
- Trường hợp bên bảo lãnh thỏa thuận
với bên nhận bảo lãnh về việc áp dụng biện
pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ bảo lãnh của chính mình, thì
giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh phát
sinh đồng thời quan hệ bảo lãnh và quan hệ
cầm cố, thế chấp, đặc cọc, ký cược hoặc ký
quỹ. Trường hợp tài sản bảo đảm của bên
bảo lãnh bị xử lý, nhưng chưa đủ để thực
hiện nghĩa vụ bảo lãnh, thì bên nhận bảo
đảm có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực
hiện phần nghĩa vụ còn thiếu, trừ trường hợp
các bên có thỏa thuận khác.
4. Xử lý tài sản bảo đảm 
4.1. Quyền thu giữ tài sản bảo đảm để
xử lý trong trường hợp các bên có thoả
thuận
Tôn trọng quyền tự do thoả thuận của
các bên, đồng thời phù hợp với thông lệ quốc
tế khuyến khích cơ chế thông thoáng, thuận
lợi cho bên nhận bảo đảm tự mình thu giữ
và xử lý tài sản bảo đảm mà không phải khởi
kiện ra tòa án, Dự thảo Nghị định cần quy
định minh thị về cơ chế tự thu giữ tài sản bảo
đảm để xử lý một cách linh hoạt, thuận tiện
20 Điều 9-333(b) U.C.C.
Số 21 (421) - T11/202040
NGHIÊN CỨU
LẬP PHÁP
THỰC TIỄN PHÁP LUẬT
hơn, trao quyền chủ động lớn hơn cho bên
nhận bảo đảm. Cụ thể, Dự thảo Nghị định
cần cho phép bên nhận bảo đảm có quyền tự
mình thu giữ tài sản thế chấp là động sản để
xử lý, thậm chí có thể không cần thông báo
trước về thời gian, địa điểm, phương thức
thu giữ nếu như các bên đã có thỏa thuận
trong hợp đồng bảo đảm để tránh việc động
sản bị tẩu tán; không cần phải thông báo cho
Ủy ban nhân dân cấp xã nơi có tài sản về
việc thu giữ bởi động sản có thể có ở nhiều
nơi và có thể tồn tại dưới hình thức tài sản
vô hình nên việc thông báo này không có ý
nghĩa. Khi tự mình thu giữ tài sản bảo đảm
là động sản, bên nhận bảo đảm chỉ cần tuân
thủ ba điều kiện: (i) Các bên đã có thỏa
thuận trong hợp đồng bảo đảm về việc bên
nhận bảo đảm được quyền tự mình thu giữ
tài sản bảo đảm, (ii) Bên nhận bảo đảm đã
thông báo cho bên bảo đảm, bên thứ ba giữ
tài sản bảo đảm về việc vi phạm nghĩa vụ
dẫn đến quyền xử lý tài sản bảo đảm và về
việc bên nhận bảo đảm sẽ tiến hành thu giữ
tài sản (nhưng không cần ghi rõ thời gian,
địa điểm, phương thức thu giữ), và (iii) Tại
thời điểm thu giữ, bên bảo đảm, bên thứ ba
giữ tài sản bảo đảm không chống đối21. Điều
đó có nghĩa là nếu bên bảo đảm, bên thứ ba
đã nhận được thông báo, nhưng không có
mặt tại địa điểm có tài sản để thể hiện sự
chống đối, hoặc đã bỏ đi khỏi nơi có tài sản
từ lâu, thì bên nhận bảo đảm vẫn có quyền
tiến hành thu giữ tài sản bảo đảm để xử lý. 
4.2. Phương thức bên nhận bảo đảm tự
bán tài sản bảo đảm hoặc nhận chính tài
sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện
nghĩa vụ
Một trong điểm tiến bộ của BLDS 2015
về xử lý tài sản bảo đảm là đã thiết kế những
quy định chung ghi nhận bên bảo đảm và bên
nhận bảo đảm có quyền thoả thuận một trong
các phương thức xử lý tài sản cầm cố, thế chấp
sau: (a) Bán đấu giá tài sản, (b) Bên nhận tài
sản tự bán tài sản, (c) Bên nhận bảo đảm nhận
chính tài sản để thay thế cho việc thực hiện
nghĩa vụ, (d) Các phương thức khác.
Tuy nhiên, BLDS 2015 chưa quy định
bên nhận bảo đảm phải tuân thủ các nghĩa vụ
gì khi tự mình bán tài sản bảo đảm để tránh
tình trạng giá bán quá thấp, ảnh hưởng đến
quyền lợi của bên bảo đảm. BLDS chỉ có một
điều quy định về nghĩa vụ thông báo của bên
nhận bảo đảm về việc xử lý tài sản bảo đảm
(Điều 300) và một điều quy định về định giá
tài sản bảo đảm (Điều 306), trong đó yêu cầu
“việc định giá tài sản bảo đảm phải bảo đảm
khách quan, phù hợp với giá thị trường”,
nhưng quy định này chưa đưa ra các tiêu chí
cụ thể để tòa án xem xét liệu việc xử lý tài
sản bảo đảm có tuân thủ đúng các nguyên tắc
và yêu cầu của pháp luật, bảo vệ quyền lợi
chính đáng của bên bảo đảm hay không. Việc
đánh giá tính đúng đắn, hợp pháp trong xử lý
tài sản bảo đảm có ý nghĩa quan trọng để tòa
án quyết định rằng bên có nghĩa vụ phải
thanh toán khoản nợ còn thiếu cho bên nhận
bảo đảm hay không nếu sau khi xử lý tài sản
bảo đảm, số tiền thu được vẫn chưa đủ để
thanh toán toàn bộ các nghĩa vụ. 
Theo thông lệ quốc tế, trong quá trình
bán tài sản bảo đảm, bên nhận bảo đảm phải
tuân thủ nguyên tắc “thiện chí” “”(good
faith) và “đảm bảo tính hợp lý về thương
mại” (commercially reasonable)22. “Thiện
chí” thể hiện ở việc thông báo trong thời hạn
hợp lý cho bên bảo đảm và các bên liên quan
về xử lý tài sản bảo đảm, tạo điều kiện cho
bên bảo đảm nhận lại tài sản bảo đảm khi
thỏa mãn các điều kiện luật định, tôn trọng
thỏa thuận của các bên Tuy nhiên, thiện
chí không có nghĩa là bên nhận bảo đảm phải
được sự nhất trí, hợp tác của bên bảo đảm
mọi vấn đề (phương thức xử lý tài sản, giá
21 Điều 77 Luật mẫu về giao dịch bảo đảm của UNCITRAL.
22 Điều 9-610 U.C.C., Điều 4 Luật mẫu về giao dịch bảo đảm của UNCITRAL.
Xem tiếp trang 49)