Án lệ, áp dụng án lệ trên thế giới và gợi mở cho Việt Nam

 tiểu bang nào có thể tử chối đối với 
bất kỳ người nào sự bảo vệ bình đẳng của 
luật pháp trong các phán quyết của Toà án. 
Trong phán quyết ngày 17/5/1954, thẩm 
phán Warren đã tuyên bố trong lĩnh vực 
giáo dục thì nguyên tắc “chia tách nhưng 
bình đẳng” không có cơ sở để áp dụng. Các 
nguyên đơn trong trường hợp này đã bị tước 
đoạt quyền được bảo vệ bình đẳng theo Tu 
chính thứ 14 Hiến pháp Hoa Kỳ23. Từ đây, 
chúng ta có thể nhận thấy, phán quyết của 
KINH NGHIỆM QUỐC TẾ
100 Số 03 + 04 (427 + 428) - T2/2021
Toà án chịu sự tác động, ảnh hưởng lớn từ 
phía xã hội. Trong nhiều trường hợp, phán 
quyết đó có thể làm thay đổi cả những nhận 
thức đã cũ, đã lỗi thời, không còn phù hợp 
với bối cảnh xã hội hiện tại. 
- Án	lệ	ở	Pháp
Điều 5 Bộ luật Dân sự Pháp 180424 
quy định: “Cấm thẩm phán ban hành các 
quy định mang tính lập pháp hay lập quy 
có hiệu lực áp dụng chung cho các vụ việc 
mà mình xét xử”25. Tuy nhiên, Điều 4 của 
Bộ luật này quy định thẩm phán có nghĩa 
vụ phải xét xử kể cả trong trường hợp pháp 
luật không quy định hoặc quy định không 
rõ ràng về vấn đề mà mình đang thụ lý26. 
Để lấp lỗ hổng pháp luật và tuân theo Điều 
4 này, án lệ đã trở thành một trong những 
nguồn của pháp luật của Pháp.
Án lệ có một vai trò rất lớn trong việc 
khắc phục sự khiếm khuyết của pháp luật, 
đặc biệt trong lĩnh vực pháp luật hành chính. 
Có thể nói rằng, án lệ hành chính là nguồn 
quy phạm chủ yếu của pháp luật hành chính 
của Cộng hoà Pháp27. Rất nhiều chế định 
quan trọng trong pháp luật hành chính hiện 
nay của Cộng hoà Pháp có nguồn gốc từ án 
lệ, ví dụ như các chế định về trách nhiệm 
của cơ quan hành chính, chế định về hợp 
đồng hành chính, chế định về khai thác, 
quản lý công sản, chế định về khiếu kiện 
24. The Code Napoleon or The French Civil Code (literally translated from the original and official edition, 
published at Paris in 1804), The Lawbook Exchange, Ltd, Clark, New Jersey, 2004.
25. Nguyên văn: “The Judges are forbidden to pronounce, by way of general and legislative determination, on 
the causes submitted to them. ”
26. Nguyên văn: “The Judges who shall refuse to determine under pretext of the silence, obscurity, or 
insufficiency of the law, shall be liable to be proceeded against as guilty of a refusal of justice”.
27. Thực tế, các phán quyết của Tòa hành chính Pháp được công bố công khai dưới dạng điện tử, cho nên dù 
không coi án lệ là nguồn chính thức, nhưng việc công bố công khai các bản án đã được thực hiện từ những năm 
1984 ( Xem them: Đỗ Văn Đại, Tiếp thu kinh nghiệm từ Pháp và Thụy Sỹ trong 
pháp điển hóa các vấn đề án lệ, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, Số 20, Tháng 10/2014, tr. 58-59.
28. Xem: Trần Đức Sơn, Hệ thống án lệ của Cộng hòa Pháp, Tạp chí Tòa án, Số 3/2006.
29. Nguyên văn: “Property is the right of enjoying and disposing of things in the most absolute manner, 
provided they are not used in a way prohibited by the laws or statutes”.
30. Nguyễn Hoàng Anh, Tư duy pháp lý trong hai hệ thống pháp luật lớn trên thế giới, in trong: Nguyễn 
hành chính Các chế định này hiện nay 
vẫn đang có hiệu lực áp dụng28.
Đối với lĩnh vực dân sự, trong nhiều 
vụ việc, các thẩm phán Pháp đã sử dụng 
một quy tắc đạo đức để tránh việc phải áp 
dụng một quy định luật quá cứng nhắc. 
Điều 544 Bộ luật Dân sự Pháp29 định nghĩa 
về quyền tài sản một cách tuyệt đối: “Chủ 
sở hữu có quyền thụ hưởng và sử dụng vật 
một cách tuyệt đối nhất, miễn là không vi 
phạm các điều cấm của luật hoặc của các 
văn bản pháp quy”. Trên thực tế, nhiều chủ 
sở hữu đã vận dụng quy định này một cách 
tuyệt đối nhưng với mục tiêu xấu, ví dụ: sơn 
tường của mình màu đen để ngăn ánh sáng 
vào nhà hàng xóm; dựng ống khói giả rất 
to nhằm hứng hết nguồn nước không cho 
hàng xóm sử dụng.v.v.. Tóm lại, đây là 
hành vi không nhằm mang lại lợi ích nào 
cho mình mà chỉ nhằm thoả mãn việc chơi 
xấu hàng xóm.
Các hành vi này nếu căn cứ vào quy 
định tại Điều 544 Bộ luật Dân sự thì hoàn 
toàn được phép. Nhưng dưới tư duy pháp 
lý của thẩm phán thì việc áp dụng điều luật 
này một cách thuần tuý sẽ dẫn đến những 
hậu quả thiếu công bằng. Bởi vậy, lý thuyết 
về lạm quyền đã ra đời30. Lý thuyết này 
dường như chứa đựng mâu thuẫn: một mặt 
KINH NGHIỆM QUỐC TẾ
Số 03 + 04 (427 + 428) - T2/2021 101
cho rằng một người có quyền nhưng mặt 
khác lại cũng cho rằng họ không có quyền 
đó. Cũng như thế, việc áp dụng lý thuyết 
này dẫn đến suy luận rằng thẩm phán đã căn 
cứ vào các quy tắc đạo đức, coi trọng quy 
tắc đạo đức hơn là điều luật. Trong thế kỷ 
XX, việc áp dụng lý thuyết lạm quyền đã 
trở nên rất phổ biến ở các toà án, còn được 
mở rộng: căn cứ áp dụng nó không chỉ dựa 
trên lập luận là hành vi không mang lại lợi 
ích gì cho chủ sở hữu hay việc làm tổn hại 
đến hàng xóm, mà toà án còn cân nhắc đến 
việc chủ sở hữu có đạt được mục tiêu hợp 
pháp với ít tổn hại cho láng giềng không; 
hoặc so sánh sự tương xứng giữa lợi ích của 
chủ sở hữu và sự bất lợi cho các đối tượng 
liên quan31.
- Án	lệ	ở	Đức
Khoản 1 Điều 31 Luật Toà án Hiến pháp 
Cộng hòa liên bang (CHLB) Đức năm 1993 
32 quy định: “Các quyết định của Toà án 
Hiến pháp CHLB Đức có hiệu lực bắt buộc 
với các cơ quan của chính quyền liên bang 
và các tiểu bang cũng như tất cả những toà 
án và các cơ quan nhà nước khác”.33 Toà án 
Hiến pháp CHLB Đức có vị trí rất đặc biệt. 
Các quyết định của Tòa án Hiến pháp liên 
bang có hiệu lực cao hơn luật liên bang, trừ 
Hiến pháp. Đây là một đặc trưng cơ bản khi 
Minh Tuấn, Nguyễn Hoàng Anh (Đồng chủ biên), Giáo trình Tư duy pháp lý, Nxb. Đại học Quốc gia Hà Nội, 
2020, tr. 315.
31. Nguyễn Hoàng Anh, Tư duy pháp lý trong hai hệ thống pháp luật lớn trên thế giới, in trong: Sđd, tr. 316.
32. Luật Tòa án Hiến pháp liên bang (Bundesverfassungsgerichtsgesetz), công bố ngày 11/08/1993 (BGBl. 
I S. 1473).
33. Nguyên văn: “Die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts binden die Verfassungsorgane des 
Bundes und der Länder sowie alle Gerichte und Behörden.”
34. Beaucamp/Treder, Methoden und Technik der Rechtsanwendung, 3. Auflage, 2015, Rn. 266
35. Hans-Rudolf Horn: Richter versus Gesetzgeber. Entwicklungslinien richterlicher Verfassungskontrolle 
in unterschiedlichen Rechtssystemen. In: Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart. NF 55, 2007, 
S. 275–302.
36. Karl Larenz: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6., neu bearb. Auflage, Berlin/Heidelberg 1991, S. 367 ff.
37. Reinhold Zippelius: Juristische Methodenlehre, 11. Auflage 2012, §§ 11 II; 12 I c.
đề cập tới vai trò của án lệ trong hệ thống 
pháp luật nước Đức hiện nay.
Cũng giống như ở Pháp, ở Đức không 
có bất kỳ quy định nào trong Hiến pháp hay 
văn bản pháp luật cụ thể thừa nhận án lệ là 
nguồn pháp luật34. Tuy nhiên, ở Đức có một 
thuật ngữ pháp lý được sử dụng phổ biến 
là Rechtsfortbildung, có nghĩa là sự phát 
triển pháp luật của tòa án.35 Phán quyết của 
tòa án (Gerichtsentscheidungen) được sử 
dụng trước tiên để giải thích một thuật ngữ 
hay quy phạm mà còn có nhiều cách hiểu 
khác nhau, chưa thống nhất36. Bên cạnh 
đó, tòa án còn được trao quyền xử lý tình 
huống không có luật điều chỉnh (ohne eine 
gesetzliche Grundlage/praeter legem) hoặc 
phát triển một quy tắc pháp lý mới đi ngược 
lại lời văn của luật về mặt hình thức (gegen 
den Gesetzeswortlaut/contra legem) do bối 
cảnh thực tiễn xã hội đã thay đổi. Ngoài ra, 
Rechtsfortbildung còn bao gồm cả trường 
hợp tòa án thiết lập một nguyên tắc pháp 
luật mới (eine neue Rechtsregel) phù hợp 
với nhiệm vụ, định hướng xét xử của tòa 
án37. Rechtsfortbildung này không mâu 
thuẫn với nguyên tắc quy định tại Điều 1 
Hiến pháp Đức: Cơ quan tư pháp phải chịu 
ràng buộc bởi Hiến pháp và luật. 
KINH NGHIỆM QUỐC TẾ
102 Số 03 + 04 (427 + 428) - T2/2021
Ví dụ 1: Tòa án xử lý tình huống không 
có luật điều chỉnh (ohne eine gesetzliche 
Grundlage/praeter legem).
Bộ luật Dân sự Đức năm 189638 quy 
định nghĩa vụ của bất kỳ ai phải bồi thường, 
nếu người đó làm hỏng tài sản của người 
khác (khoản 1 Điều 823). Tuy nhiên, phạm 
vi bồi thường (từ điều 249 đến 252) lại 
không chứa đựng quy định cho trường hợp: 
Liệu một người có thể khởi kiện yêu cầu bồi 
thường cho vật, khi mà người đó không sử 
dụng vật đang bị hỏng trong thời gian sửa 
chữa hay không?
Tòa án Tối cao liên bang đã thiết lập 
một nguyên tắc: Do khả năng sử dụng của 
vật bị mất đi, do vậy phải bồi thường, nếu 
khả năng sử dụng này được dùng vào việc 
thương mại hóa (kommerzialisiert), người 
chiếm hữu đã xem vật này là công cụ để 
giao dịch. Chẳng hạn, việc bồi thường có 
thể được áp dụng đối với chiếc xe ô tô 
trong thời gian sửa chữa, nếu người sửa 
chữa xe này dùng nó vào mục đích thương 
mại, không được sự đồng ý của chủ xe. Tuy 
nhiên, quy tắc này sẽ không được áp dụng 
đối với trường hợp sửa chữa một chiếc áo39.
Ví dụ 2: Tòa án phát triển một quy tắc 
pháp lý mới đi ngược lại lời văn của luật về 
mặt hình thức (gegen den Gesetzeswortlaut/
contra legem) do bối cảnh thực tiễn xã hội 
đã thay đổi.
Khoản 1 Điều 253 Bộ luật Dân sự 
Đức đã loại trừ việc bồi thường thiệt hại do 
những thiệt hại mà không phải là thiệt hại 
38. Bộ luật Dân sự Đức (Bürgerliches Gesetzbuch), viết tắt là BGB, được Nghị viện (Reichstag) thông qua vào 
năm 1896 và có hiệu lực thi hành từ 1/1/1900. 
39. Simon/Funk-Baker, Deutsche Rechtssprache, Ein Studien- und Arbeitsbuch mit Einführung in das deutsche 
Recht, 6. Aufl., C.H.Beck, 2017, S. 24.
40. BVerfGE 34, 269 (Soraya). Xem thêm: Nigel Foster, Satish Sule, German Legal System and Laws, Oxford 
University Press, 2008, p. 63.
41. Simon/Funk-Baker, Deutsche Rechtssprache, Ein Studien- und Arbeitsbuch mit Einführung in das deutsche 
Recht, 6. Aufl., C.H.Beck, 2017, S. 25.
42. BverfG, NJW, 1990, 563.
về tài sản (Vermögensschäden). Tòa án tối 
cao đã quyết định rằng chủ thể mà gây thiệt 
hại nặng về quyền nhân thân của người khác 
thì phải bồi thường, ví dụ như chủ thể khai 
thác một cách trái pháp luật hình ảnh, nhật 
ký riêng tư của người khác, không được sự 
đồng ý của người đó, thì phải bồi thường 
vật chất cho người đó40. 
Rõ ràng, trong trường hợp này, từ ngữ 
trong luật là: không bồi thường đối với 
trường hợp không phải là thiệt hại về tài 
sản (Vermögensschäden). Tòa án phát triển 
một quy tắc pháp lý mới đi ngược lại lời 
văn của luật về mặt hình thức (gegen den 
Gesetzeswortlaut/contra legem) của luật, 
do bối cảnh thực tiễn xã hội đã thay đổi, cần 
phải bảo vệ quyền nhân thân của chủ thể bị 
vi phạm41. 
Ví dụ 3: Tòa án thiết lập một nguyên 
tắc pháp luật mới (eine neue Rechtsregel) 
phù hợp với nhiệm vụ, định hướng xét xử 
của tòa án.
Theo phán quyết của Tòa án Hiến pháp 
liên bang “BverfG”, NJW, 1990, 563: Việc 
công quyền can thiệp vào lĩnh vực, đời sống 
riêng tư căn bản (innersten Bereich privater 
Lebensgestaltung), đồng thời hạn chế 
những quyền này, nếu chỉ dựa vào việc cho 
rằng để bảo vệ lợi ích công cộng là chưa đủ. 
Nói cách khác, công quyền không được áp 
dụng nguyên tắc tương xứng trong lĩnh vực, 
đời sống riêng tư căn bản42. 
Nguyên tắc bình đẳng được Tòa án 
Đức xem xét như là nguyên tắc căn bản khi 
KINH NGHIỆM QUỐC TẾ
Số 03 + 04 (427 + 428) - T2/2021 103
phát triển pháp luật43. Khác với Common 
law, phát triển án lệ bằng phương pháp tư 
duy pháp lý Analogy (so sánh tương đồng), 
Tòa án Đức nói riêng và Tòa án các nước 
châu Âu lục địa nói chung tuân thủ nguyên 
tắc phân quyền, trong đó coi trọng sự bình 
đẳng giữa các chủ thể pháp lý. Phương pháp 
diễn dịch pháp lý (Subsumtion)44 để giải 
quyết vấn đề phát sinh trên cơ sở luật được 
áp dụng phổ biến45. 
2.	Một	 số	 gợi	 mở	 nhằm	 nâng	 cao	 chất	
lượng	áp	dụng	án	lệ	ở	Việt	Nam	hiện	nay
Trong giai đoạn hội nhập quốc tế, xây 
dựng nhà nước pháp quyền ở Việt Nam hiện 
nay, việc xây dựng, phát triển án lệ một 
cách đồng bộ, hệ thống, khoa học có một ý 
nghĩa rất quan trọng. Từ kinh nghiệm xây 
dựng, phát triển án lệ ở một số quốc gia trên 
thế giới như phân tích ở trên, chung tôi rút 
ra một số gợi mở có thể tham khảo nhằm 
nâng cao chất lượng áp dụng án lệ ở nước 
ta như sau:
Thứ nhất, cần thống nhất cách hiểu về 
“án lệ” và “tình huống pháp lý tương tự”.
Án lệ ra đời để khắc phục tính khái quát 
hóa cao và tính không thể dự đoán hết các 
tình huống sẽ xảy ra trong tương lai của luật 
thành văn. Điều đó có nghĩa là án lệ được 
xây dựng và phát triển khi xử lý những tình 
huống bất thường, chưa có luật điều chỉnh 
hoặc có luật nhưng thiếu cụ thể, rõ ràng, cần 
phải giải thích, làm rõ. Chính vì vậy, tòa án 
cần phải được trao quyền để xử lý cả những 
tình huống không có luật điều chỉnh, được 
phát triển một quy tắc pháp lý mới đi ngược 
lại lời văn của luật về mặt hình thức do bối 
cảnh thực tiễn xã hội đã thay đổi và được 
43. Reinhold Zippelius: Rechtsphilosophie, 6. Auflage, § 18 II.
44. Phương pháp diễn dịch pháp lý (Subsumtion) hay còn gọi là phương pháp NSSS gồm 4 giai đoạn: 1) tìm ra 
quy phạm áp dụng (Norm), 2) nghiên cứu tình huống pháp lý (Sachverhalt), 3) phân tích mối quan hệ giữa quy 
phạm và tình huống pháp lý (Subsumsion), 4) kết luận (Schluβ). Phương pháp này cơ bản giống với phương 
pháp IRAC (Issue – Rule – Analysis – Conclusion) được áp dụng phổ biến ở các nước Anh, Mỹ.
45. Reinhold Zippelius: Recht und Gerechtigkeit in der offenen Gesellschaft, 2. Auflage, 1996, S. 327.
thiết lập một nguyên tắc pháp luật mới phù 
hợp với nhiệm vụ, định hướng xét xử của 
tòa với mục tiêu cao nhất của tòa án là bảo 
vệ công lý.
Ngoài ra, để đảm bảo tính khách quan, 
khoa học, việc xác định “tình huống pháp 
lý tương tự” cần được áp dụng một cách cụ 
thể, chặt chẽ và có sự hướng dẫn cần thiết. 
Để áp dụng được nguyên tắc này, thẩm phán 
phải xác định được đâu là “tình tiết chính” 
và thế nào là “tương tự”. 
Thứ hai, việc xây dựng án lệ cần đảm 
bảo tính hệ thống, cần phát triển án lệ thành 
3 loại để áp dụng, để giải thích luật và bản 
án mẫu.
Qua quá trình xét xử, số lượng án lệ sẽ 
ngày càng gia tăng, để dễ dàng cho việc tìm 
kiếm thì ngay từ đầu phải có sự sắp xếp và 
lưu trữ một cách khoa học các bản án. Có 
rất nhiều cách để hệ thống lại các bản án lệ 
lưu trữ theo thời gian xét xử, theo cấp toà, 
theo loại vụ việc. Án lệ cần được phát triển 
theo giá trị thành: Án lệ để áp dụng, án lệ để 
giải thích luật, và các bản án mẫu để thẩm 
phán có thể tham khảo.
Thứ ba, đổi mới công tác đào tạo thẩm 
phán để nâng cao chất lượng của án lệ.
Để có được những án lệ có giá trị thì 
đòi hỏi các thẩm phán phải thực sự có trình 
độ cao, có khả năng phân tích, đánh giá và 
đưa ra các phán quyết có chất lượng tốt, từ 
đó mới có thể xây dựng nên các án lệ có 
chất lượng. Để đạt được điều này, cần đổi 
mới công tác đào tạo, xây dựng một mô hình 
đào tạo thẩm phán thích hợp, bảo đảm các 
thẩm phán có trình độ chuyên môn, nghiệp 
vụ đáp ứng yêu cầu của công cuộc cải cách 
tư pháp ở nước ta hiện nay 