Giao dịch đặt cọc và những vấn đề pháp lý đặt ra trong kinh doanh bất động sản

iều cấm 
của pháp luật, đặc biệt liên quan đến việc 
huy động vốn, chiếm dụng vốn trái phép 
được quy định tại Luật KDBĐS 2014, 
Luật nhà ở 2014. Cụ thể: 
- Tại khoản 5, Điều 8 Luật KDBĐS 
2014 quy định: cấm hành vi huy động, 
chiếm dụng vốn trái phép; sử dụng vốn 
huy động của tổ chức, cá nhân và tiền 
ứng trước của bên mua, bên thuê, bên 
thuê mua BĐS hình thành trong tương lai 
không đúng mục đích theo cam kết. 
- Tại khoản 1 Điều 68 Luật nhà ở 
2014 quy định chủ đầu tư phải thực hiện 
các hình thức huy động vốn phù hợp đối 
với từng loại nhà ở theo quy định. Chẳng 
hạn đối với nhà ở thương mại, chủ đầu 
tư chỉ được huy động vốn dưới các hình 
thức sau: Vốn huy động thông qua hình 
thức góp vốn, hợp tác đầu tư, hợp tác kinh 
doanh, liên doanh, liên kết của các tổ chức, 
hộ gia đình, cá nhân; Tiền mua, tiền thuê 
mua, tiền thuê, nhà ở trả trước theo hợp 
đồng mua bán, cho thuê, cho thuê mua nhà 
ở hình thành trong tương lai; Vốn vay từ 
tổ chức tín dụng, tổ chức tài chính đang 
hoạt động tại Việt Nam. Khi chủ đầu tư 
huy động vốn không đúng hình thức đã 
được quy định, thuộc các trường hợp cấm 
theo điểm a, khoản 2 Điều 19 Nghị định số 
99/2015 hướng dẫn Luật Nhà ở quy định: 
“Chủ đầu tư không được áp dụng hình 
thức huy động vốn để phân chia sản phẩm 
nhà ở hoặc để ưu tiên đăng ký, đặt cọc, 
hưởng quyền mua nhà ở hoặc để phân 
chia quyền sử dụng đất trong dự án cho 
bên được huy động vốn, trừ trường hợp 
góp vốn thành lập pháp nhân mới để được 
¶ Khoản 1 Điều 9 Luật KDBĐS 2014.
Nhà nước giao làm chủ đầu tư dự án xây 
dựng nhà ở” thì sẽ bị xử lý vi phạm theo 
quy định của pháp luật. 
Thứ ba, giao dịch đặt cọc trong 
KDBĐS được ký kết tại thời điểm mà 
BĐS được phép chuyển nhượng trên thị 
trường. Điều đó, đảm bảo việc ký kết 
giao dịch đặt cọc không thuộc trường hợp 
huy động vốn, chiếm dụng vốn một cách 
trái phép. Cụ thể, đối với từng hợp đồng 
KDBĐS cần xác định như sau: 
+ Đối với các hợp đồng mua bán, 
cho thuê, cho thuê mua nhà, công trình 
xây dựng sẵn có: Tại thời điểm nhà, công 
trình xây dựng đã đủ điều kiện để thực 
hiện mua bán, cho thuê, cho thuê mua theo 
quy định tại khoản 1 Điều 9 Luật KDBĐS 
2014¶ thì chủ đầu tư được áp dụng giao 
dịch đặt cọc để thực hiện các hợp đồng đó. 
+ Đối với các hợp đồng chuyển 
nhượng, cho thuê, cho thuê lại quyền sử 
dụng đất: Theo quy định tại khoản 2 Điều 
9 Luật KDBĐS 2014 các loại đất đưa vào 
kinh doanh phải đủ các điều kiện sau: “a) 
Có giấy chứng nhận về quyền sử dụng 
đất theo quy định của pháp luật về đất 
đai; b) Không có tranh chấp về quyền sử 
dụng đất; c) Quyền sử dụng đất không bị 
kê biên để bảo đảm thi hành án; d) Trong 
thời hạn sử dụng đất”. Như vậy, tại thời 
điểm quyền sử dụng đất đã đủ điều kiện để 
thực hiện chuyển nhượng, cho thuê, cho 
thuê lại thì chủ đầu tư được áp dụng giao 
dịch đặt cọc để thực hiện các hợp đồng đó. 
+ Đối với hợp đồng chuyển nhượng 
một phần hoặc toàn bộ dự án BĐS: Dự 
án BĐS được chuyển nhượng một phần 
75Nghiên cứu trao đổi ● Research-Exchange of opinion
hoặc toàn bộ phải tuân theo các quy định 
tại khoản 1 Điều 9 Luật KDBĐS 2014** và 
tại thời điểm dự án đã đủ điều kiện để thực 
hiện chuyển nhượng thì chủ đầu tư được 
áp dụng giao dịch đặt cọc để thực hiện các 
hợp đồng đó.
+ Đối với hợp đồng mua bán tài sản 
hình thành trong tương lai: Tại thời điểm 
ký kết giao dịch đặt cọc thì phải xác định 
tài sản hình thành trong tương lai đủ điều 
kiện được phép giao dịch theo quy định tại 
Điều 55 KDBBDS 2014, BĐS hình thành 
trong tương lai được đưa vào kinh doanh 
khi có giấy tờ về quyền sử dụng đất, hồ 
sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công đã được 
cấp có thẩm quyền phê duyệt; có giấy 
phép xây dựng đối với trường hợp phải có 
giấy phép xây dựng, giấy tờ nghiệm thu 
việc hoàn thành xây dựng cơ sở hạ tầng kỹ 
thuật tương ứng theo tiến độ dự án. Trường 
hợp là nhà chung cư, tòa nhà hỗn hợp có 
mục đích để ở hình thành trong tương lai 
thì phải có biên bản nghiệm thu đã hoàn 
thành xong phần móng của tòa nhà đó. Và 
trước khi bán, cho thuê mua, chủ đầu tư 
phải có văn bản thông báo cho cơ quan 
quản lý nhà ở cấp tỉnh về việc nhà ở đủ 
điều kiện được bán, cho thuê mua. 
Như vậy, mặc dù Luật KDBĐS 2014, 
Luật nhà ở 2014 không quy định về giao 
dịch đặt cọc trong hoạt động KDBĐS, tuy 
nhiên để giao dịch đặt cọc có hiệu lực thì 
phải đáp ứng các điều kiện đã được quy 
định tại BLDS 2015 và các quy định khác 
có liên quan trong Luật KDBĐS 2014, 
Luật nhà ở 2014 về chủ thể; điều kiện của 
BĐS được kinh doanh và các hành vi pháp 
luật cấm. 
** Điều 49 Luật KDBĐS 2014.
3. Thực trạng giao dịch đặt cọc 
trong kinh doanh bất động sản và một 
số kiến nghị. 
3.1. Thực trạng giao dịch đặt cọc 
trong kinh doanh bất động sản
- Trên thực tế, các giao dịch đặt cọc 
đối với hoạt động kinh doanh nhà ở, công 
trình xây dựng sẵn có; quyền sử dụng đất 
có nhiều vấn đề phát sinh liên quan đến 
chiếm dụng vốn hay huy động vốn trái 
phép. Chủ yếu hiện nay, khi nhà ở, công 
trình xây dựng của các dự án trong lĩnh 
vực KDBĐS; dự án BĐS chưa được phép 
mở bán theo quy định của Luật KDBĐS 
2014, Luật nhà ở 2014 thì nhiều Chủ Đầu 
tư đã tiến hành phương thức huy động vốn 
trái phép từ chính người mua thông qua ký 
kết “hợp đồng đặt cọc giữ chỗ”. Hơn nữa, 
BLDS 2015 không quy định tỷ lệ hoặc 
giới hạn của giá trị đặt cọc trên giá trị của 
hợp đồng mà do các bên tự thỏa thuận nên 
các chủ đầu tư đã lợi dụng nhận tiền đặt 
cọc với giá trị lớn, gây thiệt hại trong cho 
khách hàng. Trong khi tại khoản 1 Điều 
57 Luật KDBĐS 2014 quy định sau khi ký 
hợp đồng, chủ đầu tư dự án KDBĐS sản 
hình thành trong tương lai chỉ được nhận 
thanh toán lần đầu của khách hàng không 
quá 30% giá trị hợp đồng, những lần tiếp 
theo phải phù hợp với tiến độ xây dựng 
BĐS nhưng tổng số không quá 70% giá 
trị hợp đồng khi chưa bàn giao nhà, công 
trình xây dựng cho khách hàng; trường 
hợp bên bán, bên cho thuê mua là doanh 
nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thì tổng 
số không quá 50% giá trị hợp đồng. Như 
trường hợp Công ty Cổ phần KOSY khi 
thực hiện dự án Khu dân cư mới Thị trấn 
76 Nghiên cứu trao đổi ● Research-Exchange of opinion
Cầu Gồ, huyện Yên Thế, tỉnh Bắc Giang 
vào năm 2016††. Tại thời điểm năm 2017, 
khi chưa đủ điều kiện để bán sản phẩm 
của dự án (tại thời điểm này chưa được 
cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, 
quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn 
liền với đất, UBND Huyện Yên Thế, tỉnh 
Bắc Giang mới triển khai thủ tục thu hồi 
đất‡‡) thì Công ty CP KOSY đã xây dựng 
hợp đồng đặt cọc để ký với bên mua, theo 
đó bên mua được hưởng quyền mua sản 
phẩm của dự án ngay khi dự án đủ điều 
kiện bán sản phẩm ra thị trường. Ở hợp 
đồng đặt cọc này, khoản tiền đặt cọc được 
thực hiện đóng thành 4 lần và với nội dung 
này thì hoàn toàn có thể xảy ra khả năng 
số tiền đặt cọc sẽ ngang bằng với giá trị 
lô đất mà các bên hướng tới ký hợp đồng 
chuyển nhượng khi đủ điều kiện theo quy 
định của pháp luật. Như vậy, bằng hợp 
đồng đặt cọc này thì chủ đầu tư hoàn toàn 
có thể chiếm dụng vốn của nhà đầu tư mà 
không cần chờ tới thời điểm đủ điều kiện 
để được thực hiện bán sản phẩm của dự 
án ra thị trường, việc nhận đặt cọc với giá 
trị lớn có thể xảy ra ở trường hợp trên là 
hoàn toàn không phù hợp với quy định 
của Luật KDBĐS 2014. hhddhđHay 
như tại Dự án Khu Dân cư và Thương mại 
hỗn hợp Khải Vy (“Q7 Saigon Riverside 
Complex”) tại phường Phú Thuận, quận 
†† Quyết định số 698/QĐ-UBND ngày 02 /12 /2016 của UBND tỉnh Bắc Giang về việc chấp thuận 
Đầu tư Dự án Khu dân cư mới thị trấn Cầu Gồ, huyện Yên Thế, tỉnh Bắc Giang;
‡‡ Quyết định số 80/QĐ-UBND ngày 9/3/2017 của UBND huyện Yên Thế về việc thu hồi đất để thực 
hiện Dự án xây dựng khu dân cư mới thị trấn Cầu Gồ, huyện Yên Thế (đợt 1)
§§ Quyết định số 352/QĐ-UBND ngày 23 tháng 1 năm 2017 của UBND TP. Hồ Chí Minh về việc 
chấp thuận đầu tư dự án Khu dân cư và thương mại hỗn hợp Khải Vy tại phường Phú Thuận, quận 7.
¶¶ Quyết định số 1846/QĐ-UBND ngày 7 tháng 5 năm 2018 của UBND TP. Hồ Chí Minh về việc 
sửa đổi bổ sung một số nội dung tại Quyết định số 352/QĐ-UBND ngày 23 tháng 1 năm 2017 của 
UBND TP. Hồ Chí Minh về việc chấp thuận đầu tư dự án Khu dân cư và thương mại hỗn hợp Khải 
Vy tại phường Phú Thuận, quận 7
7, Hồ Chí Minh§§: Dự án ban đầu do Công 
ty Cổ phần Tập đoàn Khải Vy (Công ty 
Khải Vy) làm chủ đầu tư tuy nhiên sau đó 
dự án được chuyển giao cho Công ty Cổ 
phần bất động sản Khải Thịnh (được tách 
ra từ Công ty Khải Vy) theo Quyết định 
số 1846/QĐ-UBND của UBND Thành 
phố Hồ Chí Minh ngày 7/5/2018¶¶. Khi 
Công ty Khải Vy còn là chủ đầu tư dự án, 
năm 2016 khi chưa đủ điều kiện theo quy 
định của pháp luật để bán sản phẩm của 
dự án thì Công ty thực hiện ký Cam kết 
bán nhà ở và Thỏa thuận đảm bảo quyền 
mua nhà ở. Sau khi chuyển sang chủ đầu 
tư là Công ty Cổ phần Bất động sản Khải 
Thịnh (Công ty Khải Thịnh) thì Công ty 
Khải Vy đã có thông báo ngày 7/1/2020 
với bên đã ký 2 văn bản trên (nhà đầu tư) 
về việc ký lại hợp đồng với Chủ đầu tư 
mới. Sau nhiều lần làm việc với Công ty 
Khải Vy và Công ty Khải Thịnh thì nhà 
đầu tư được đề nghị nộp thêm tiền, cộng 
với khoản tiền đã nộp cho Khải Vy trước 
đây được chuyển thành khoản tiền đặt cọc 
đồng thời các bên tiến tới ký Hợp đồng đặt 
cọc mà không phải là Hợp đồng mua bán 
sản phẩm của dự án. Như vậy, có thể thấy 
được tại thời điểm này các bên chưa thể 
xác lập hợp đồng mua bán phù hợp theo 
luật định mà theo đó hướng tới một giao 
dịch đặt cọc giữ chỗ tương tự như trường 
77Nghiên cứu trao đổi ● Research-Exchange of opinion
hợp trên.
Qua 2 ví dụ trên chúng ta có thể thấy 
trong thực tiễn hoạt động KDBĐS luôn 
tồn tại các giao dịch đặt cọc, nhưng khi 
nào giao dịch đặt cọc được xác định là hợp 
pháp lại là điều không phải ai cũng có thể 
biết được để có thể tự bảo vệ quyền và 
lợi ích của mình khi tham gia thị trường 
BĐS. Vì lẽ đó, dưới góc độ pháp luật về 
giao dịch đặt cọc trong KDBĐS cần được 
nghiên cứu và xây dựng những quy phạm 
pháp luật để điều chỉnh quan hệ này một 
cách rõ ràng và chi tiết.
3.2. Một số kiến nghị
Để giao dịch đặt cọc trong KDBĐS 
được rõ ràng, chi tiết, giá trị đặt cọc phù 
hợp; tác giả đề xuất một số kiến nghị 
cần đặt ra đối với giao dịch đặt cọc trong 
KDBĐS như: 
1/. Để giao dịch đặt cọc phát huy 
được tính tích cực của nó, thể hiện được 
thực trạng thị trường và nhu cầu xã hội; 
còn “cầu” thì còn “cung” và ngược lại thì 
phải có khung pháp lý rõ ràng, chặt chẽ 
để hình thức giao dịch đặt cọc không biến 
tướng một cách tiêu cực. Cụ thể: 
- Cần bổ sung trong Luật KDBĐS 
2014, Luật nhà ở 2014 cần bổ sung quy 
định về đặt cọc khi thực hiện các hợp đồng 
KDBĐS; 
- Luật KDBĐS 2014 cần loại trừ 
hành vi “thỏa thuận đặt cọc giữ chỗ “ 
trong giai đoạn trước khi ký hợp đồng bán 
nhà, nền nhà, đất nền hình thành trong 
tương lai để thống nhất quản lý. Đồng thời 
quy định về giá trị đặt cọc không vượt quá 
5% giá tạm tính của sản phẩm BĐS từ đó 
tránh việc huy động vốn, chiếm dụng vốn 
trái phép
2/. Chủ thể đặt cọc trong hoạt động 
KDBĐS cần chủ động trong việc tìm hiểu 
kỹ thông tin dự án, tìm hiểu uy tín, năng lực 
của chủ đầu tư và xem kỹ các nội dung của 
hợp đồng đặt cọc, cụ thể: Đối với thông tin 
dự án phải đảm bảo dự án là có thật không 
phải dự án “ma”; sản phẩm của dự án cần 
phải đủ điều kiện theo quy định của pháp 
luật để được bán ra thị trường thông qua 
một số thông tin về dự án như: quyết định 
chấp thuận chủ trương đầu tư dự án của 
cơ quan Nhà nước có thẩm quyền; giấy 
chứng nhận quyền sử dụng đất; phê duyệt 
quy hoạch chi tiết 1/500; biên bản bàn giao 
mặt bằng; bản thuyết minh năng lực chủ 
đầu tư; kế hoạch triển khai dự án Hay 
trong thỏa thuận đặt cọc cần thỏa thuận 
được lấy lại tiền cọc nếu trong hợp đồng 
mua bán, chuyển nhượng chính thức có 
những thỏa thuận mà các bên không đồng 
ý, hoặc xác định rõ trong hợp đồng đặt cọc 
về mẫu hợp đồng mua bán kèm theo mà 
người mua BĐS đã đọc kỹ và đồng ý với 
các nội dung trong hợp đồng. 
3/. Do pháp luật dân sự hiện nay 
chưa quy định thời điểm trả lại tài sản 
đặt cọc trong trường hợp hợp đồng được 
giao kết, thực hiện và để thống nhất trong 
việc áp dụng pháp luật cũng như bảo đảm 
quyền lợi của các bên khi tham gia giao 
dịch đặt cọc trong KDBĐS thì cần có quy 
định cụ thể thời điểm hoàn trả tài sản đặt 
cọc. Chẳng hạn: trong hợp đồng mua bán, 
chuyển nhượng BĐS thì bên nhận đặt cọc 
phải hoàn trả tài sản đặt cọc cho bên đặt cọc 
ngay sau khi hợp đồng được ký kết; còn 
hợp đồng cho thuê, cho thuê lại, cho thuê 
mua thì quy định bên nhận đặt cọc phải 
hoàn trả tài sản đặt cọc cho bên đặt cọc vào 
thời điểm quan hệ này chấm dứt hợp pháp; 
nếu bên nhận đặt cọc không thanh toán thì 
78 Nghiên cứu trao đổi ● Research-Exchange of opinion
phải chịu trách nhiệm do việc chậm thực 
hiện nghĩa vụ của mình từ thời điểm pháp 
luật quy định phải hoàn trả. 
Như vậy, với giao dịch đặt cọc trong 
KDBĐS thì pháp luật nên quy định đủ rõ 
ràng, chi tiết trong luật. Bên cạnh tính tự 
do thỏa thuận đối với hình thức đặt cọc 
trong giao dịch dân sự chung, thì trong 
giao dịch sản phẩm BĐS nên quy định 
thêm một số điều kiện bắt buộc khi chọn 
hình thức giao dịch đặt cọc để loại bỏ 
những hành vi chiếm dụng vốn, huy động 
vốn, lừa đảo chiếm đoạt tài sản của khách 
hàng. Qua đó, góp phần lành mạnh hơn thị 
trường BĐS trong nền kinh tế thị trường, 
hàng hóa hiện nay. 
Tài liệu tham khảo:
[1]. Bộ Luật dân sự 2015, Luật số: 91/2015/
QH1, Quốc Hội, ngày 24 /11/2015
[2]. Luật kinh doanh bất động sản 2014, Luật 
số: 66/2014/QH13, Quốc hội, ngày 25/11/2014
[3]. Luật nhà ở 2014, Luật số: 65/2014/QH13, 
Quốc hội ngày 25/11/2014
[4]. Nghị định số 99/2015 hướng dẫn Luật 
Nhà ở, Số: 99/2015/NĐ-CP, Chính phủ ngày 
20/10/2015
[5]. Nghị quyết 01/2003/NĐ-HĐTP, Số: 
01/2003/NQ-HĐTP, Hội đồng thẩm phán tòa 
án nhân dân tối cao, ngày 16/04/2003
[6]. Quyết định số 698/QĐ-UBND ngày 02 
/12 /2016 của UBND tỉnh Bắc Giang về việc 
chấp thuận Đầu tư Dự án Khu dân cư mới thị 
trấn Cầu Gồ, huyện Yên Thế, tỉnh Bắc Giang
[7]. Quyết định số 80/QĐ-UBND ngày 
9/3/2017 của UBND huyện Yên Thế về việc 
thu hồi đất để thực hiện Dự án xây dựng khu 
dân cư mới thị trấn Cầu Gồ, huyện Yên Thế 
(đợt 1)
[8]. Quyết định số 352/QĐ-UBND ngày 23 
tháng 1 năm 2017 của UBND TP. Hồ Chí 
Minh về việc chấp thuận đầu tư dự án Khu 
dân cư và thương mại hỗn hợp Khải Vy tại 
phường Phú Thuận, quận 7
[9]. Quyết định số 1846/QĐ-UBND ngày 
7 tháng 5 năm 2018 của UBND TP. Hồ Chí 
Minh về việc sửa đổi bổ sung một số nội 
dung tại Quyết định số 352/QĐ-UBND ngày 
23 tháng 1 năm 2017 của UBND TP. Hồ Chí 
Minh về việc chấp thuận đầu tư dự án Khu 
dân cư và thương mại hỗn hợp Khải Vy tại 
phường Phú Thuận, quận 7.
Địa chỉ tác giả: Khoa Pháp luật Kinh tế, 
Trường Đại học Luật Hà Nội
Email: dotronghlu@gmail.com