Tài liệu Kỹ năng đàm phán ký kết hợp đồng (Bản đẹp)

hư không đạt được thỏa thuận “ 
4) Sự điều chỉnh của luật pháp trong quá trình đàm phán hợp đồng: 
a. Để phòng ngừa các rủi ro, đảm bảo an toàn pháp lý cho các bên trong trường 
hợp có sự thiếu thiện chí của một bên trong đàm phán hoặc do thiếu thông tin cần 
thiết, cho nên phải có sự điều chỉnh của pháp luật trong giai đoạn đàm phán. Các 
bên đàm phán không thể sử dụng quyền tự do đàm phán một cách tuyệt đối, tuỳ 
thích. 
b. Nghĩa vụ đàm phán thiện chí: 
Dựa theo nguyên tắc thiện chí, trung thực trong quan hệ dân sự của BLDS Việt Nam. Hành động thiếu thiện chí của một bên gây thiệt hại cho bên kia sẽ đưa đến hậu quả bên gây thiệt hại phải chịu trách nhiệm dân sự, cụ thể là trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. 
c. Một số qui định của pháp luật Việt Nam về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng (đảm bảo hội đủ 4 yếu tố: có hành vi trái pháp luật, lỗi của người gây thiệt hại, có thiệt hại xảy ra và có mối liên hệ nhân quả do hành vi trái pháp luật). 
§	Hành vi trái pháp luật:
-	Điều 9 BLDS qui định: “trong quan hệ dân sự, các bên phải thiện chí trung
thực, không chỉ quan tâm đến quyền và lợi ích hợp pháp của mình mà còn phải tôn
trọng, quan tâm đến quyền, lợi ích hợp pháp của người khác, giúp đỡ, tạo điều kiện
cho nhau thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự”.
-	Nếu một bên cho rằng bên kia không trung thực, không có thiện chí thì phải
có chứng cứ để chứng minh cụ thể.
-	Luật Việt Nam chưa có qui định cụ thể các trường hợp nào đàm phán thiếu 
thiện chí và trong thực tế ở Việt Nam, cũng chưa gặp trường hợp kiện tụng đòi bồi 
thường do lỗi trong quá trình đàm phán gây ra. 
§ 	Lỗi của bên gây thiệt hại: Hành động thiếu thiện chí tự nó đã bao gồm yếu 
tố lỗi (VD: biết chắc là mình không hề muốn đi đến thỏa thuận giao kết hợp đồng, 
mà vẫn cứ tiếp tục đàm phán). 
§ 	Thiệt hại xảy ra: Thiệt hại xảy ra là điều kiện của trách nhiệm dân sự ngoài 
hợp đồng và bên yêu cầu phải chứng minh sự thiệt hạihợp đồng thương mại quốc 
tế của UNIDROIT qui định: tiền bồi thường có thể bao gồm cả tiền mà bên vi phạm nghĩa vụ giữ bí mật thông tin có được từ việc tiết lộ thông tin đó. (theo qui định chung của BLDS). Các nguyên tắc liên quan đến 
§ 	Mối quan hệ nhân quả với hành vi trái pháp luật: Trong thực tiễn, mối quan 
hệ nhân quả được tính đến để xác định mức bồi thường (trường hợp thiệt hại còn 
có nguyên nhân khác, thì họ có thể có quyền yêu cầu giảm mức bồi thường). 
5) Một số qui định quốc tế và luật nước ngoài về đàm phán thiếu thiện chí: 
a. Các nguyên tắc liên quan đến hợp đồng thương mại quốc tế của UNIDROIT qui định: 
-	“Bên hành động thiếu thiện chí trong đàm phán hoặc chấm dứt đàm phán sẽ 
phải chịu trách nhiệm về thiệt hại mà bên đó đã gây cho bên kia”. 
-“Một bên hành động thiếu thiện chí nhất là khi bên đó bắt đầu và tiếp tục cuộc đàm phán nhưng biết rằng mình không có ý định đi tới thỏa thuận”. 
-“Nghĩa vụ đảm bảo bí mật các thông tin mà bên đàm phán cung cấp trong quá trình đàm phán. Việc vi phạm nghĩa vụ này có thể là căn cứ của trách nhiệm đền bù. Tiền đền bù có thể bao gồm các khoản lợi mà bên kia đã thu được”. 
-Một thông tin chỉ được coi là bí mật khi mà bên cung cấp nói rõ và yêu cầu bên nhận không được phép sử dụng mục đích riêng hay đem tiết lộ cho người khác hoặc khi thông tin đó thực sự là bí mật. 
-	Một bên đàm phán có thể đàm phán với nhiều đối tượng cùng một lúc nhằm 
tìm ra những điều khoản có lợi nhất cho mình. Nghĩa vụ trung thực không đi đến 
mức buộc bên đàm phán phải thông báo cho bên kia biết tất cả các cuộc đàm phán đang song song tiến hành. 
§	Luật Anh Quốc: không thừa nhận sự tồn tại của nguyên tắc thiện chí “good
faith” trong quan hệ hợp đồng.
-	Mỗi bên đều có quyền theo đuổi các mục tiêu của riêng mình với điều kiện
không đưa ra những lời tuyên bố sai. 
-	Để điều chỉnh quan hệ các bên trong đàm phán, luật các nước theo hệ thống 
Anglo_Saxon sử dụng chế định mang tên “estoppel”: một bên không được đưa ra 
tuyên bố (hay lời hứa) trái ngược để làm thiệt hại cho người khác. 
6) Nghĩa vụ cung cấp thông tin: 
-	Về nguyên tắc, mỗi bên tham gia đàm phán phải có trách nhiệm tìm hiểu mọi 
thông tin liên quan đến giao dịch, tự bảo vệ quyền lợi của chính mình chứ không 
thể trông chờ vào thiện chí của phía bên kia. Nhưng họ cũng có thể chỉ cung cấp thông tin mà đối tác yêu cầu, lựa chọn thời điểm cung cấp có lợi nhất hoặc từ chối không cung cấp. 
-	Những thông tin có thể chính xác nhưng không đầy đủ và thường là không có 
thông tin về yếu điểm hay khuyết tật của đối tượng giao dịch. 
-Luật pháp hiện đại của các nước có xu hướng tăng cường và cụ thể hoá nghĩa vụ thông tin, nghĩa vụ tư vấn giữa các bên tham gia đàm phán, đặc biệt của một bên là nhà chuyên môn đối với bên kia là người tiêu dùng, hay trong lĩnh vực chuyên môn khác. 
-	Luật Việt Nam không có qui định cụ thể về nghĩa vụ cung cấp thông tin trong
quá trình đàm phán.
-	Luật Việt Nam chỉ đề cập đến giao dịch được hình thành trên cơ sở thông tin 
sai lệch trong 2 trường hợp: bị nhầm lẫn và bị lừa dối: 
§	Nhầm lẫn:
1. Khi một bên do nhầm lẫn về nội dung chủ yếu của giao dịch thì có quyền yêu cầu bên kia thay đổi nội dung của giao dịch đó; nếu bên kia không chấp nhận yêu cầu thay đổi của bên bị nhầm lẫn thì bên bị nhầm lẫn có quyền yêu cầu Toà án tuyên bố giao dịch vô hiệu. 
2. Khi giao dịch dân sự vô hiệu do bị nhầm lẫn, thì bên có lỗi trong việc để xảy ra nhầm lẫn phải bồi thường thiệt hại” 
§ 	Theo Luật Việt Nam, nhầm lẫn phải hội đủ 2 điều kiện: Phải nhầm lẫn về 
một nội dung chủ yếu của hợp đồng và nếu không vì nhầm lẫn thì đã không giao 
kết hợp đồng. Bên bị nhầm lẫn là bên duy nhất có quyền: 
a) Yêu cầu bên kia điều chỉnh hợp đồng cho phù hợp với ý muốn đích thực của mình. 
b) Trong trường hợp bên kia từ chối, yêu cầu tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu trong thời hạn 1 năm kể từ ngày ký Hợp đồng. 
-	Trong Luật Việt Nam, lỗi của một bên “trong việc để xảy ra nhầm lẫn” là 
yếu tố xác định nghĩa vụ bồi thường thiệt hại do hợp đồng vô hiệu gây ra (Điều 
141, khoản 2 BLDS). 
-	Đứng về phía người có trách nhiệm cung cấp thông tin, lỗi phải là lỗi vô ý.
Trong trường hợp có lỗi cố ý, thì khách hàng nhầm lẫn sẽ chuyển thành khách hàng bị lừa dối. 
-	Luật thương mại Việt Nam: “thương nhân có nghĩa vụ thông tin đầy đủ và 
trung thực về hàng hoá và dịch vụ của mình cung ứng” (để bảo vệ lợi ích chính 
đáng của người sản xuất và người tiêu dùng). 
-	Bên có quyền yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu do nhầm lẫn có thể từ bỏ 
quyền của mình. Việc từ bỏ quyền yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu có thể là 
một tuyên bố công khai hoặc một hành động cho phép ngầm hiểu là bên bị nhầm lẫn đã từ bỏ. Tuy luật Việt Nam qui định thời hiệu hủy hợp đồng là một năm kể từ ngày ký kết, nhưng phải cần thông báo ngay lập tức ý định của mình (càng sớm càng tốt) ngay sau khi phát hiện ra nhầm lẫn. 
§	Lừa dối: “Hành vi cố ý của một bên, nhằm làm cho bên kia hiểu sai lệch về
chủ thể, tính chất của đối tượng hoặc nội dung của giao dịch nên đã xác lập hành vi
đó”.
-	“Khi một bên tham gia giao dịch dân sự do bị lừa dối hoặc đe dọa thì có 
quyền yêu cầu Toà án tuyên bố giao dịch dân sự đó vô hiệu”. 
-“Bên lừa dối, đe doạ phải bồi thường thiệt hại cho bên kia. Tài sản giao dịch, hoa lợi, lợi tức của bên lừa dối, đe doạ bị tịch thu sung quĩ Nhà nước”. 
-Hành vi của bên lừa dối là hành vi cố ý, bên bị lừa dối có quyền yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu. Người bị lừa dối không bị bắt buộc phải nhầm lẫn về nội dung chủ yếu của giao dịch mới có quyền yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu. § “Hợp đồng kinh tế bị hủy bỏ nếu người ký hợp đồng kinh tế không đúng thẩm quyền hoặc có hành vi lừa đảo”. 
7) 	Hợp đồng hoá giai đoạn đàm phán: Các bên đàm phán có thể ký kết với nhau 
một hoặc nhiều thỏa thuận nhằm mục đích lập kế hoạch đàm phán, xác định rõ 
quyền và nghĩa vụ của các bên thống nhất hoặc ghi nhận những nguyên tắc cơ bản cho việc đàm phán và ký kết các hợp đồng cụ thể về sau. 
-	Tất cả các biên bản thoả thuận, biên bản ghi nhớ 	(Memorandum of 
Understanding _ MOU) đều có chung đặc điểm là chúng đều là những hợp đồng thực sự nhưng được hình thành về mặt thời gian trước khi ký kết thoả thuận cuối cùng (mặc dù việc ký kết và thực hiện các thoả thuận này hoàn toàn không có nghĩa là hợp đồng cuối cùng sẽ được ký kết). 
-	Thông thường việc ký kết hợp đồng cuối cùng sẽ làm cho một số hợp đồng
sơ bộ đương nhiên hết hiệu lực.
-	Những điểm lợi cơ bản của việc ký kết các thỏa thuận, ghi nhớ sơ bộ (trước
tời điểm ký kết hợp đồng) sau:
a) Xác định rõ mục đích của các bên ngay từ khi tham gia đàm phán. 
b) Quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia đàm phán được ghi rõ trong thỏa thuận sơ bộ. 
c)	Qui định chế tài (phạt, bồi thường thiệt hại) trong trường hợp không thực
hiện các nghĩa vụ trong hợp đồng sơ bộ. 
d) Các bên có thể thỏa thuận về vấn đề cung cấp thông tin trong đàm phán và việc giữ bí mật các thông tin đó. 
e) 	Các bên có thể thỏa thuận sẽ cùng nhau hoặc phối hợp để làm một số hoạt 
động nghiên cứu sơ bộ để tìm hiểu cơ hội và đánh giá tính khả thi của giao dịch 
định tiến hành. 
f) 	Luật Việt Nam không qui định rõ nghĩa vụ thông tin hoặc tư vấn của bên 
cung cấp hàng hoá và dịch vụ. Việc ký kết các thoả thuận sơ bộ là cơ hội để các 
bên xác định với nhau nghĩa vụ này và tuyên bố rõ ràng mục tiêu mà mỗi bên mong muốn đạt được từ giao dịch. 
g) Các bên có thể ấn định nghĩa vụ đàm phán, thậm chí là nghĩa vụ ký kết một số hợp đồng cụ thể. 
h) 	Các bên có thể điều chỉnh nội dung, phương thức có nghĩa vụ đàm phán và 
chế tài trong trường hợp một bên ngưng ngang không chịu đàm phán. 
i) Các bên có thể cam kết không đàm phán với một bên thứ 3 về một dự án tương tự hoặc sẽ cung cấp cho bên đàm phán tên tuổi của tất cả những bên tham gia đàm phán song song. 
B. GIAO KẾT HỢP ĐỒNG VÀ CÁC BIỆN PHÁP ĐẢM BẢO THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG DÂN SỰ & THƯƠNG MẠI: 
I. Giao kết hợp đồng: 
1) 	Khái niệm về giao kết hợp đồng: Giao kết hợp đồng là các chủ thể đàm phán 
bày tỏ ý chí với nhau về những nội dung, điều kiện để đi đến thỏa thuận ký kết một 
hợp đồng, thống nhất xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ qua lại giữa các bên đối tác (trong quan hệ hợp đồng). Giao kết hợp đồng, trong lĩnh vực thương mại và dân sự, được xếp vào phạm trù “giao dịch dân sự”. 
2)	Các cơ sở, văn bản pháp luật hiện hành ở Việt Nam điều chỉnh giao kết hợp
đồng dân sự, kinh tế, thương mại gồm:
-	BLDS năm 2005.
-	Luật Thương Mại VN.
-	Luật về đấu thầu.
3)	Nguyên tắc giao kết hợp đồng: Tự do, tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp
tác, trung thực và ngay thẳng, không trái với pháp luật, đạo đức xã hội. 
4) Đề nghị giao kết hợp đồng . 
5) Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng . 
6) Thời điểm giao kết hợp đồng và hiệu lực hợp đồng. 
7) Quá trình giao kết hợp đồng gồm các giai đoạn: 
a. Tìm và chọn đối tác. 
b. Đàm phán, thương thảo về các điều kiện chủ yếu của hợp đồng. 
c. Soạn thảo và đàm phán hợp đồng. 
d. Ký kết chính thức hợp đồng. 
8)	Giao kết hợp đồng thông qua đấu thầu:
a. Cơ sở pháp luật.
b. Các hình thức mua sắm hàng hoá, dịch vụ (thông qua mời thầu) gồm:
-	Đấu thầu rộng rãi.
-	Đấu thầu hạn chế.
-	Chỉ định thầu
c. Mối quan hệ giữa các bên trong qui trình đầu thầu:
-	Thông báo mời thầu (của bên mời thầu).
-	Nộp hồ sơ dự thầu (của người dự thầu).
-	Mở thầu.
-	Đánh giá, xếp hạng và trình duyệt kết quả dự thầu.
-	Công bố kết quả trúng thầu.
-	Soạn thảo, đàm phán nội dung hợp đồng.
-	Ký chính thức hợp đồng (sau khi nộp tiền ký quỹ đảm bảo thực hiện HĐ).
II. Các biện pháp đảm bảo thực hiện hợp đồng dân sự & thương mại: 
1. 	Khái niệm về các biện pháp đảm bảo thực hiện HĐ: Nhằm buộc bên có nghĩa 
vụ theo HĐ phải thực hiện đúng nghĩa vụ đó và nhằm đảm bảo trong trường hợp 
bên có nghĩa vụ hợp đồng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ hợp đồng thì các quyền của bên kia thể theo HĐ có thể được thoả mãn thông qua việc thi hành các biện pháp đảm bảo đó. 
2.	Các nhóm biện pháp bảo đảm:
a.	Nhóm biện pháp bảo đảm bằng tài sản: cầm cố và thế chấp tài sản.
b.	Nhóm biện pháp bảo đảm bằng tiền, kim khí quí, giấy tờ có giá trị bằng
tiền: đặt cọc, ký cược, ký quỹ.
c.	Nhóm biện pháp đảm bảo thực thi nghĩa vụ (bảo lảnh hoặc thực thi một nghĩa
vụ): phạt vi phạm.
3.	Các loại biện pháp đảm bảo cụ thể:
a.	Cầm cố tài sản: Đối tượng cầm cố bao gồm các động sản và các quyền về tài
sản được phép giao dịch. Thoả thuận cầm cố phải thực hiện bằng văn bản ghi chung trong HĐ chính hoặc lập riêng, phải có chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc UBND có thẩm quyền. 
b. 	Thế chấp tài sản: Tài sản thế chấp là các loại bất động sản, thoả thuận được 
ghi trong HĐ chính hoặc lập tiêng, có chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc 
UBND có thẩm quyền. 
c. 	Đặt cọc: Tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc, phải phân biệt “đặt cọc” 
với “tiền tạm ứng”. Thoả thuận phải thực hiện bằng văn bản. 
d. 	Ký cược: Ap dụng cho các hợp đồng thuê, mượn tài sản là bất động sản trên 
cơ sở thoả thuận, không bắt buộc hình thức thoả thuận bằng văn bản.Vi phạm 
nghĩa vụ sẽ bị xử lý bằng hình thức: không hoàn trả tài sản thuê, mượn mà tài sản ký cược thuộc về bên thuê. 
e.	Ký quỹ: Thủ tục gửi và thanh toán ký quỹ tại ngân hàng, nên được thực hiện
bằng văn bản.
f. 	Bảo lãnh: Thoả thuận bằng văn bản có xác nhận của công chứng nhà nước 
hoặc UBND cấp có thẩm quyền. Lưu ý mối quan hệ giữa thư bảo lãnh và hợp đồng 
bảo lãnh; tính tuyệt đối, tương đối; không huỷ ngang hay có huỷ ngay của bảo 
lãnh. 
g. 	Phạt vi phạm: Một nghĩa vụ phát sinh từ việc vi phạm nghĩa vụ HĐ. 
C. KỶ NĂNG CỦA LUẬT SƯ KHI HỖ TRỢ KHÁCH HÀNG ĐÀM PHÁN, KÝ KẾT HỢP ĐỒNG: 
I.	Nhận yêu cầu tư vấn của khách hàng, ký hợp đồng dịch vụ pháp lý
(HĐDVPL) với khách hàng:
1.	Xác định yêu cầu cụ thể của khách hàng.
2.	Làm rõ mục đích mà khách hàng đòi hỏi, muốn đạt được.
3.	Giới hạn phạm vi công việc và trách nhiệm luật sư một cách cụ thể, rõ ràng.
4.	Thận trọng tính toán các điều kiện cụ thể để tiến hành ký HĐDVPL.
II.	Các bước chuẩn bị cho việc tham gia đàm phán và ký kết hợp đồng (thường
khách hàng nhờ tư vấn hoặc đi theo hỗ trợ ý kiến, nhất là về mặt pháp lý để tham
mưu chặt chẽ cho khách hàng đàm phán, ký kết hợp đồng với bên đối tác; ít khi
khách hàng nhơ luật sư đại diện hoàn toàn đàm phán, ký kết HĐ).
1.	Xác định chủng loại HĐ phải đàm phán và ký kết.
2.	Tìm hiểu cụ thể tình hình phía đối tác của khách hàng mình (tức của thân
chủ).
3.	Xác định nguồn luật điều chỉnh quan hệ của loại HĐ cần đàm phán, ký kết.
4.	Lên phương án, kế hoạch, tiến trình đàm phán.
5.	Tiến hành đàm phán sơ bộ, ban đầu với đối tác của thân chủ (thường xuyên
bám sát yêu cầu của thân chủ, của khách hàng và cũng thường xuyên tham khảo ý
kiến của khách hàng mình).
6.	Chuẩn bị dự thảo HĐ để chủ động đi vào đàm phán chính thức.
7.	Cùng với khách hàng (hoặc đại diện khách nếu được uỷ quyền) tiến hành
đàm phán HĐ. 
8. 	Kiểm tra hoàn chỉnh, thông qua dự thảo hợp đồng để đảm bảo sự nhất trí 
hai bên đối tác và tham mưu cho khách hàng (thân chủ) chính thức ký kết hợp 
đồng ./.